Правові аспекти державного контролю за нотаріальною діяльністю в Україні

Правові аспекти державного контролю за нотаріальною діяльністю в Україні

Анотація

Бакалаврська робота присвячена комплексному дослідженню державного контролю за нотаріальною діяльністю. У ній проаналізовано історичний розвиток державного контролю за нотаріальною діяльністю у правовій науці та законодавстві, а також положення сучасної правової доктрини щодо визначення, потенціалу державного контролю, співвідношення його із суміжними правовими поняттями, визначення особливостей державного контролю за нотаріальною діяльністю та класифікація його на види. Досліджено організаційно-правовий механізм державного контролю за нотаріальною діяльністю. Запропоновано окремі пропозиції та рекомендації щодо вдосконалення законодавства з питань державного контролю за нотаріальною діяльністю.

Anotation

Bachelor work is devoted to the complex research of the notarial activity state control, analysis of the historical development of the notarial activity state control in legal science and legislation as well as the regulations of the modern legal doctrine relative to the determination and potential of the state control, its correlation with the contiguous legal conceptions, the determination of the features of the notarial activity state control and its types classification. The organizational-lawful mechanism of the notarial activity state control was explored. Some propositions and recommendations relative to the perfection of the legislation in accordance with the notarial activity state control were offered.

Вступ

Увага до зазначеного питання пов’язана із вирішенням ряду як теоретичних (науки адміністративного права), так і практичних (вдосконалення законодавчого врегулювання відповідних відносин, підвищення ефективності державного контролю за нотаріальною діяльністю, забезпечення населення якісними нотаріальними послугами тощо) завдань.

Актуальність теми дослідження обумовлена тим, що активне реформування національного законодавства в різних галузях суспільного життя, розбудова правової держави та розвиненого громадянського суспільства, одним із важливих складових якого є інститут нотаріату, роль і місце якого в правовій системі країни стає дедалі більш значимим в умовах подальшого розвитку приватної власності та ринкових відносин, з одного боку, та з іншого, оновлення адміністративного права та основних засад державного контролю в контексті взаємодії публічного та приватного, аналіз потреб юридичної практики, зумовлюють потребу вивчення проблематики державного контролю за нотаріальною діяльніcтю.

Питання державного контролю в галузі державного управління завжди цікавили вчених-адміністративістів. У зв’язку з цим доцільно відзначити роботи радянських дослідників В. Горшенева, І. Шахова та О. Шоріної, які, хоча і втратили свою актуальність в частині емпіричного матеріалу, але щодо теоретичних основ зберегли свою високу наукову цінність. Звичайно, розглядаючи питання державної контрольної діяльності в сфері нотаріату, акцент було зроблено на вищезазначені роботи. Разом з тим, окремою темою наукового дослідження питання державного контролю за нотаріальною діяльністю донині не стали, і на сьогодні, в науці адміністративного права відсутні комплексні, цілеспрямовані дослідження з даного питання.

Під час написання роботи були проаналізовані та використані праці відомих юристів-практиків: Ю. Козьякова, О. Лавриновича, Л. Павлової, І. Сидорова, В. Марченко, В. Черниша та інших.

Мета дослідження: визначити організаційно-правові засади державного контролю за нотаріальною діяльністю в Україні та сформулювати пропозиції щодо вдосконалення чинного законодавства в зазначеній сфері і практики його застосування

Згідно з поставленою метою, основними завданнями дослідження є:

— аналіз стану сучасної правової доктрини щодо визначення, потенціалу державного контролю, співвідношення його із суміжними правовими поняттями, визначення особливостей державного контролю за нотаріальною діяльністю та класифікація його видів;

— аналіз історичного розвитку державного контролю за нотаріальною діяльністю у правовій науці та законодавстві;

— обґрунтування основних елементів організаційно-правового механізму державного контролю за нотаріальною діяльністю;

— розроблення пропозицій щодо вдосконалення законодавства з питань державного контролю за нотаріальною діяльністю в Україні.

Об'єкт дослідження — суспільні відносини у сфері здійснення державного контролю за нотаріальною діяльністю.

Предмет дослідження — нормативно-правова база; теоретичні засади; практика застосування норм права при здійсненні державного контролю у галузі нотаріальної діяльності.

Методологічну основу дослідження становить сукупність методів і прийомів наукового пізнання як загальнонаукових (діалектичний, історичний, логічний, системний аналіз тощо), так і спеціальних (документального аналізу, порівняльно-правового тощо). Так, діалектичний метод пізнання процесів, що відбуваються в сфері державного контролю за нотаріальної діяльності, дозволяє розглянути їх у розвитку та взаємозв'язку, виявити усталені напрями і закономірності в цілому. Історично-правовий метод передбачає вивчення державного контролю за нотаріальною діяльністю у його розвитку, виявлення зв’язку минулого і сьогодення (підрозділ 1.2), системно-структурний підхід застосовувався при визначенні суб'єктів відносин у сфері державного контролю за нотаріальною діяльністю як певної організаційної структури (підрозділ 2.4), логіко-семантичний для формулювання відповідних дефініційних конструкцій (підрозділи 1.2, 2.1, 2.2, 2.3, 3.1). Метод моделювання, аналізу та синтезу був використаний при розробці пропозицій з удосконалення законодавства. Специфіка досліджуваного об'єкта, його певною мірою міжгалузевий характер під час вивчення застосування цілого ряду наукових підходів: фундаментального, органічної єдності теорії і практики (підрозділи 1.2, 2.1, 2.2, 2.3,, 3.1,), поєднання критичного і раціонального (підрозділи 1.2, 1.3, 3.1), порівняльно-ретроспективного (підрозділи 1.1,1.2), єдності логічного та системного підходу.

Практичне значення одержаних результатів дослідження може вимірюватися за кількома параметрами: у науково-дослідній діяльності - для подальшої розробки теоретичних і прикладних проблем державного контролю за нотаріальною діяльністю; у правотворчій та правозастозовній діяльності - для удосконалення чинного законодавства, а також для підвищення ефективності практичної діяльності державних органів і корпоративних організацій нотаріусів у сфері реалізації контрольної функції за нотаріальною діяльністю; у навчальному процесі - результати дослідження можуть бути використані при викладанні дисципліни «Адміністративне право України», «Нотаріат в Україні».

Розділ 1. Державний контроль за нотаріальною діяльністю як різновид державного контролю

1.1 Становлення та розвиток державного контролю за нотаріальною діяльністю у правовій доктрині та законодавстві

У процесі пошуку оптимальної моделі державного контролю за нотаріальною діяльністю, який триває нині у нашій державі, особливої актуальності набуває аналіз процесу його формування у правовій науці та законодавстві, що дозволяє розкрити історичну повторюваність, загальні принципи, тенденції руху та розвитку будь-якого і цього конкретного, правового інституту, виділити позитивні та негативні аспекти, які обов’язково потрібно врахувати задля досягнення його ефективного існування. Модернізаційне оновлення нотаріальної діяльності як об'єкта державного контролю, суттєво змінює й модель самого контролю, і тому конче важливо знайти той варіант (щодо організаційного механізму, правової бази існування тощо) державного контролю за відповідним видом діяльності, який би «увібрав» у себе історичний позитив, відповідав вимогам сьогодення й мав певні перспективи.

У вітчизняній правовій науці прийнято виділяти кілька варіантів періодизації розвитку нотаріальної діяльності і нотаріату в цілому, які, за умов певного коригування, можна використати і для етапізації генезису державного контролю за відповідною діяльністю в Україні. Так, Л. Ясінська умовно виділяє чотири етапи відповідного розвитку нотаріальної діяльності? до середини ХІХ століття; середина ХІХ століття — початок ХХ століття; початок ХХ століття — кінець ХХ століття; сучасний (з 1993 року). Г. Трофанчук вдається до більшої деталізації періодизації, починаючи з часів прийняття «Руської Правди» й до сучасного періоду, виділяючи сім часових відрізків: доба Київської Русі, період під протекторатом Великого князівства Литовського, реформаторський (1866 — 1917 рр.), революційний (1917 — 1941рр.), воєнний (1941 — 1945 рр.), повоєнний (1945 — 70-ті р. ХХ століття), 70-ті - 90-ті роки ХХ століття, сучасний (з 1991 року) [46, с. 105?106]. Більш-менш подібні варіанти пропонують В. Комаров, В. Баранкова — ХІІ?ХІV століття; 1649 — 1866 рр.; 1866?1917 рр.; 1917?1926 рр.; 1926?70?ті роки ХХ століття; 1973?1993 рр.; сучасний (з 1993 року) [154, с. 16? 19] та Г. Гулєвська — ХV століття ?1864 р.; 1864?1917 рр.; 1917;1941 рр.; 1941?1945 рр.; 60? ті р. ХХ століття; 70? ті роки ХХ століття — набуття незалежності; новітній (з 1993 року до теперішнього часу) [23, с. 66? 68].

Узагальнюючи наявні варіанти періодизації розвитку нотаріальної діяльності, зміщуючи акцент на більш детальні пропозиції (останні дві із вищезазначених) і враховуючи специфіку об'єкта бакалаврської роботи, можна запропонувати власний часовий розподіл генезису державного контролю за нотаріальною діяльністю у нашій державі.

У цілому можна визначити шість періодів такого процесу, а саме:

? перший («початковий»), розпочався майже із середини ХІV століття й продовжувався до судової реформи середини ХІХ століття. Характерною ознакою його була номінальність державного контролю за нотаріальною діяльністю. Хоча й існувала певна кількість осіб, наділених контрольними повноваженнями за нотаріальною діяльністю від імені держави (Цар, Юстиц-колегія, губернатори тощо), однак реалізовували вони ці повноваження суто формально і, як правило, лише щодо дотримання обмеженого кола вимог (наприклад, у ХV століття лише щодо призначення «на площу» піддячих указом царя).

? другий («реформаторський»), розпочався одночасно із судовою реформою 1864 року, істотно вплинув на формування правової бази державного контролю, зумовив модернізацію змісту останнього й завершився у 1917 році. Державний контроль цього періоду здійснювався як судовими (головами судових палат окружних судів), так й адміністративними органами (урядом). Саме для цього періоду характерним є формування змістовної правової бази, яка визначила засади державного контролю за нотаріальною діяльністю (перш за все, йдеться про Положення про нотаріальну частину 1866 року), із збільшенням вимог щодо осіб, які бажають займатися нотаріальною діяльністю (віковий ценз, заборона сумісництва, складання іспитів та внесення грошової застави), а відповідно посиленням державного контролю саме на цій стадії діяльності, що, безперечно, потрібно оцінити позитивно.

Однак, як свідчить аналіз історичних джерел, практика реалізації контрольних повноважень представниками держави за нотаріальною діяльністю істотно відрізнялася від нормативно-визначеної моделі. Як наслідок, ураховуючи дуалістичність службового становища нотаріусів, які одночасно були і державними службовцями і представника вільної професії, мав формальний підхід з боку державних контролюючих суб'єктів до дотримання вимог щодо допуску осіб до професії нотаріусів, суб'єктивне ставлення при проведенні перевірок, відсутність чіткого організаційного механізму контролю.

? третій (1917;1941 р.р.), Г. Ю.Гулєвська називає «радянським періодом» і її думку доцільно підтримати. Цей період характеризувався стрибкоподібністю розвитку державного контролю за нотаріальною діяльністю, а саме: від фактичного його скасування у зв’язку із запереченням існування інституту нотаріату взагалі (Декрет «Про суд» від 24 листопада 1917 року), поступового відновлення діяльності нотаріальних відділів, а пізніше нотаріальних столів при губернських відділах юстиції та при повітових бюро юстиції, державний контроль за діяльністю яких покладався на Народний комісаріат юстиції, знову ж таки скасуванням і державного контролю, і нотаріальної діяльності за часів «воєнного комунізму» та їхнім відновленням за часів НЕПу. Характерним для цього етапу розвитку державного контролю за нотаріальною діяльністю було: посилення вимог щодо процедури вчинення нотаріальних дій, формування системи адміністративно-судових органів контролю, розподілом між ними відповідних повноважень (наприклад, відповідно до Положення про державний нотаріат, прийнятого Радою Народних Комісарів УРСР 20 квітня 1923 року, контрольні повноваження за нотаріальною діяльністю розподілялися між Президією губернських рад народних судів і Народним комісаріатом юстиції УРСР) уніфікацією та нормативною регламентацією засад державного контролю за всіма суб'єктами нотаріальної діяльності (Постанова ЦВК і РНК СРСР від 14 травня 1926 року «Про основні принципи організації державного нотаріату», Нотаріальне положення від 16 грудня 1925 року, Положення про судоустрій УРСР від 23 жовтня 1925 року);

? четвертий («воєнний»). У 1941;1945 роках державний контроль за нотаріальною діяльністю, із урахуванням специфіки часу, здійснювався спочатку військовим командуванням країни, а пізніше як адміністративними органами (щодо загальних питань) Міністерством юстиції, так і обласними судами (безпосередній контроль). Саме суди перевіряли дотримання вимог кадрового, процесуального характеру. Отже, у цей період спостерігається новий перерозподіл контрольних повноважень у системі державних органів із наданням пріоритетного становища судам.

? п’ятий (60 — 90-ті роки ХХ століття). Цей етап можна умовно назвати періодом стабільного розвитку державного контролю за нотаріальною діяльністю, посиленням його відомчого різновиду в особі Міністерства юстиції УРСР, відділів юстиції при місцевих органах виконавчої влади, істотною зміною джерельно-правової бази, а саме переходом від підзаконного до законодавчого регулювання засад здійснення відповідної діяльності (Закон УРСР від 25 грудня 1974 року «Про державний нотаріат»), остаточним визначенням елементів організаційного механізму державного контролю, що, безперечно, лише позитивно вплинуло як на процес розвитку державного контролю, так і нотаріальної діяльності в цілому у майбутньому аж до початку докорінних соціально-економічних і політичних змін у нашій державі.

? і, нарешті, шостий, «новітній» етап умовно можна поділити на два підетапи. Перший почався з набуттям Україною незалежності й ознаменувався прийняттям Закону України від 02 вересня 1993 року «Про нотаріат», згідно з положеннями якого:

— по-перше, державний контроль поширювався на специфічний об'єкт — як діяльність державних нотаріальних органів, у тому числі й архівів, так і приватних нотаріусів;

— по-друге, посилилися засади відомчого державного контролю з боку Міністерства юстиції України та його органів на місцях при збереженні певних контрольних повноважень іншими державними органами (наприклад, щодо дотримання вимог податкового законодавства у органів державної податкової служби України);

— по-третє, активізувався державний контроль за нотаріальною діяльністю на різних етапах здійснення останньої (починаючи від допуску особи до нотаріальної діяльності й аж до моменту її припинення).

З початком ХХІ століття розпочався другий підетап розвитку державного контролю за нотаріальною діяльністю, який умовно можна назвати періодом перспективного розвитку, оскільки: по-перше, істотно активізувалася робота щодо розробки перспективного законодавства, яке б визначало нові засади державного контролю за нотаріальною діяльністю. У різний час на розгляд Верховної Ради України було внесено кілька проектів Закону України «Про нотаріат», у тому числі й його остаточний варіант [4], який передбачає запровадження істотно нової моделі контрольної діяльності держави у відповідній сфері суспільних відносин із сутнісною модифікацією її організаційно-правового механізму.

По-друге, акумулюються зусилля вчених-юристів у напрямі розробки ґрунтовної наукової бази для прийняття досконалого законодавства та забезпечення його ефективного застосування, що в цілому лише позитивно впливає на розвиток інституту державного контролю за нотаріальною діяльністю в Україні.

1.2 Поняття, сутність, призначення державного контролю та його співвідношення із суміжними правовими поняттями

Контроль (від англ. «control», нім. «kontrolle», однак найбільш вживаним вважається походження від франц. «controlе») у довідковій літературі традиційно визначається як перевірка, спостереження з метою перевірки. Французьке «controlе» (від старофранц. «controlе? rolе»? список, що має дублювання), у свою чергу, утворилося від латинського «contra»? приставки, що означає «протидію», «протилежність» тому, що виражено у другій частині, наприклад «контрреволюція», «контрманевр». У другій частині слова «контроль» міститься слово «роль» (від лат. «rolе») — «міра впливу, значення, ступінь участі у чомусь». У цьому значенні, як зазначає Г. Бондаренко, означає «протидію», протидію чомусь небажаному. Тому більшістю сучасних вчених контроль тлумачиться як перевірка, а також спостереження з метою перевірки для протидії чомусь небажаному, тобто виявлення, попередження та припинення протиправної поведінки з боку будь-кого. Якщо ж розглядати державний контроль, то відповідна перевірка і спостереження здійснюються саме з боку держави в особі уповноважених органів та осіб.

Державний контроль на сьогодні розглядається у широкому та вузькому значенні. У широкому значенні поняття державного контролю охоплює спостереження, аналіз, зіставлення, перевірку, масштаб та обсяг, у вузькому — певну діяльність державних органів, які за допомогою притаманних їм форм, методів і визначених процедур здійснюють перевірку та нагляд. Якщо державний контроль у широкому розумінні є діяльністю, що має місце у роботі усіх державних органів, у вузькому — це діяльність органів держави, які у межах своїх повноважень наділяються функцією контролю, що є основним видом їхньої роботи.

Різні погляди на державний контроль у правовій доктрині, у свою чергу, вплинули і на законодавчий процес. На жаль, у вітчизняному законодавстві відсутнє загальноприйняте визначення державного контролю, що і зумовлює, у свою чергу, неузгодженість, а інколи навіть і суперечливість положень чинного законодавства та ускладнює практику його застосування.

Дискусія довкола термінів «контроль» і «нагляд» має вже давню історію. Аналіз різноманітних джерел дозволяє стверджувати, що контроль є родовим поняттям, а нагляд — похідним від нього і має свої характерні ознаки, до яких, насамперед, належать: перевірка дотримання правових норм, спеціальних правил, встановлених на об'єктах, що перебувають під наглядом; організаційна непідпорядкованість об'єктів органам, які здійснюють нагляд, при виявленні порушень встановлених правил; у процесі нагляду органи, які його здійснюють, застосовують визначені законом заходи відповідальності за допущені порушення. При здійсненні контролю спостерігається, відстежується, аналізується і перевіряється не лише дотримання правових норм та спеціальних правил, а й діяльність відповідних органів, посадових осіб у межах їхньої компетенції, доцільність та ефективність такої діяльності. Цей контроль може здійснюватися органами загальної компетенції, їхніми посадовими особами у межах визначених повноважень, а також спеціальними органами за об'єктами як підпорядкованими, так і не підпорядкованими їм органам.

Незважаючи на те, що у звичайному розумінні значення слів «нагляд» і «контроль» однакове — це спостереження або постійне спостереження з метою догляду, перевірки за ким (або чим)-небудь, за дотриманням якихось правил, у них чимало споріднених ознак, а також таких, які істотно відрізняють їх одне від одного. До перших доцільно віднести: їхню єдину мету — забезпечення законності і дисципліни у державному управлінні; однакові форми реалізації. Водночас контроль істотно відрізняється від нагляду тим, що він повсякденний та безперервний (в основному це стосується відомчого), здійснюється як органами законодавчої та виконавчої влади, судами, так і численними спеціально створеними для цього державними органами. Дещо відрізняє контроль від нагляду, як правильно зазначає В. Баранкова, і нормативна база їхнього здійснення. Однак головними відмінними ознаками контролю від нагляду є те, що контролюючий орган, на відміну від наглядового, має право втручатися в оперативну діяльність підконтрольного, а також те, що саме контролюючі органи мають право самостійно притягувати винних осіб до правової відповідальності. Саме ці ознаки і визначаються у правовій науці, притаманними лише державному контролю, і такими, які відрізняють його від інших суміжних понять, і, насамперед, нагляду, хоча ще зустрічаються наукові роботи, автори яких не бачать відмінностей між контролем і наглядом, як, до речі, і законодавець у деяких нормативно-правових актах. Так, контрольні дії таких контролюючих органів, як пожежна інспекція, санітарна служба та деяких інших законодавець називає наглядом. Це навіть закріплено в назвах таких органів: органи пожежного нагляду, органи санітарно-епідеміологічного нагляду та ін., хоча вони мають усі ознаки контролюючих органів. Термінологічна плутанина призводить до того, що іноді близькі за завданнями та формами діяльності контролюючі органи мають різну назву такої діяльності, наприклад: санітарно-епідемічний нагляд, але ветеринарний контроль. У законі Україні від 01 грудня 1994 року «Про адміністративний нагляд за особами, які звільнені з місць позбавлення волі» законодавець всупереч назві нормативного акта визначає адміністративний нагляд як систему тимчасових примусових заходів спостереження і контролю (а не нагляду) за поведінкою окремих осіб, які звільнені з місць позбавлення волі. У Законі України від 11 лютого 1998 року «Про метрологію та метрологічну діяльність», який містить розділ «Державний метрологічний контроль та нагляд», взагалі складно розібратися, про що йдеться — про «контроль» чи про «нагляд». Це говорить про те, що і сам законодавець не чітко усвідомлює відмінності між цими двома видами діяльності державних органів. Така плутанина з термінами ускладнює розуміння законодавства, роботу з удосконалення контрольної та наглядової діяльності, підготовку фахівців та ін.

До речі, такий стан справ властивий не лише українському законодавству, зазначені недоліки мають і національні законодавства інших пострадянських країн. Наприклад, у Росії федеральні нормативно-правові акти, де згадується санітарний нагляд, співіснують з Постановою Уряду Москви від 18 червня 1996 року «Про подальші заходи щодо посилення санітарного контролю за реалізацією продовольчих товарів у літній період 1996 року», у Листі Державного митного комітету Російської Федерації від 02 червня 1995 року «Про фінансування заходів щодо вдосконалення системи організації державного санітарно-епідеміологічного, ветеринарно? фітосанітарного нагляду та контролю» йдеться водночас і про контроль, і про нагляд. Про те ж саме йдеться в Указі Президента Російської Федерації від 04 травня 1994 року «Про державний нагляд та контроль за дотриманням законодавства Російської Федерації про працю та охорону праці» та в інших документах.

Необхідне законодавче визначення цього питання. Уявляється, що контролюючими органами повинні називатися всі державні інспекції та служби, інші органи (органи законодавчої, виконавчої, судової влади, місцевого самоврядування), які мають такі повноваження: право втручатися в оперативну діяльність підконтрольної структури (припиняти або обмежувати їхню діяльність, відсторонювати від роботи певних осіб, забороняти рух транспорту тощо) та самостійно притягувати винних до відповідальності. Це, як уже зазначалося, не виключає можливості з боку деяких в окремих випадках, обумовлених законодавством, мати неповні контрольні повноваження. Необхідно було б упорядкувати назви контролюючих органів, розібратися, де вживати терміни «інспекції», а де «служби», у чому полягає відмінність між ними, адже схожі контрольні повноваження (за завданнями та формами контрольної діяльності) мають і інші державні органи, які не мають у своїй назві слово «інспекція» або «служба». Це адміністративні комісії, органи повітряного транспорту, органи рибоохорони та ін. Напевне, «службами» потрібно визнавати контролюючі органи, які не мають у своєму складі спеціальних контролюючих підрозділів, а здійснюють контроль самостійно, тобто всі посадові особи цих органів наділені правом контролю за предметом діяльності органу. Це митна, податкова та інші служби. До «інспекцій» доцільно віднести спеціальні контролюючі підрозділи, які утворюються у складі міністерств, державних комітетів та органів зі спеціальним статусом.

Тому нагляд необхідно, підтримавши думку більшості вчених-юристів, розглядати лише як окремий вид контролю, певну його форму, застосування якої при виявленні порушень може супроводжуватися заходами впливу державно-владного характеру.

Державний контроль не варто плутати, а точніше, ототожнювати, із ревізією. Незважаючи на те, що ще наприкінці ХІХ — на початку ХХ століття вчені-юристи приділяли увагу їхньому співвідношенню, до цього часу це питання залишається дискусійним у науковому середовищі.

Так, В. Баранкова підкреслював, що західноєвропейська література і практика у своїй більшості з застереженнями визнають різницю між контролем і ревізією. Для них спірним є не принцип, а технічні питання. Контроль — це нагляд, ревізія — дослідження. Вони переважно вважають, що контроль утримує в собі більш вузьке поняття. Більш широким, на їхню думку, поняттям є за всіх обставин ревізія. Сама В. Баранкова відмінність контролю від ревізії вбачав у тому, що «контроль має суспільний характер нагляду за тим, що здійснюється, між тим як ревізія має справу з фактом, який вже здійснився; контроль має своїм об'єктом динаміку, спостерігає факти та їх рух, а ревізія розглядає статику, досліджує результати дій та аналізує факти, що здійснилися, з точки зору законності та доцільності … Контроль переслідує політико-суспільну ціль, а ревізія — господарську … тут головне міститься в здійсненні контрольної функції держави, при якій важливим є політичний момент, у той час як ревізійна частина грає в державному контролі підпорядковану роль» [20 с.22]. З такою думкою можна погодитися, враховуючи те, що аналіз контролю наданий більше з загальнополітичного його значення для суспільства та держави, а не прикладного. Потрібно зазначити, що в наведеній В. Баранковою характеристиці контролю вперше зазначені риси, які зарубіжними правознавцями лише в останні роки визначені як окрема форма управлінської діяльності - «моніторинг».

Слово «ревізувати» ототожнюється зі словами «контролювати», «оглядати»", «розглядати» та ін. Сьогодні ревізію розглядають як «…обстеження чиєїсь діяльності для встановлення правильності та законності дій».

В. Гулєвська поглиблює аналіз потенціалу державного контролю й обґрунтовує відмежування його від обшуку, огляду — кримінально? процесуальних категорій, а також від «пошуку»? дії того, хто шукає, розшукує кого-чого-небудь, «розвідки»? обстеження будь-якого із спеціальною метою та «експертизи — розгляду будь-якого питання експертами для надання висновку».

І, нарешті, не доцільно асоціювати державний контроль та аудит. Навіть враховуючи той факт, що останнім часом досить широко вживаються поняття: «фінансовий аудит», «податковий аудит», здійснення якого покладається на спеціалізовані уповноважені державні органи, за своєю суттю аудит — це «перевірка публічної бухгалтерської звітності, обліку первинних документів та іншої інформації щодо фінансово-господарської діяльності суб'єктів господарювання з метою визначення достовірності їхньої звітності, обліку, його повноти і відповідності чинному законодавству та встановленим нормативам». Отже, він має дещо звужений об'єкт діяльності і, як історично склалося, договірну основу взаємовідносин між суб'єктами. Що, у свою чергу, взагалі не притаманне державному контролю.

Узагальнюючи все вищезазначене, можна стверджувати, що державний контроль має багатогранний, багатоаспектний потенціал, різнобічність. Досягається це завдяки наявності цілого ряду специфічних взаємопов'язаних властивостей, серед яких: постійний, повсякденний, систематичний характер; спеціальні суб'єкти здійснення — держава в особі органів і службових осіб, їхнє розмаїття, що дозволяє говорити про наявність цілої системи суб'єктів державного контролю, як, у свою чергу, потрібно відмежовувати від системи державного контролю, на що неодноразово звертали увагу М. Мілорава [36]; правова база; обов’язкова фіксація результатів; комплексна мета здійснення, яка включає кілька складових — інформаційну, виховну, аналітичну, попереджувально-каральну при істотному домінуванні першої; активний характер, який проявляється у наданні суб'єктам здійснення права прямого втручання в оперативну діяльність об'єкта контролю; й самостійно притягувати винних осіб до правової відповідальності.

Ознаки державного контролю визначають його сутність, яка, як зазначає О. Орлюк, «полягає у проведенні інформаційно-аналітичної роботи стосовно стану чи ситуації, що виникають, перевірці раціональності, економічності, економності, доцільності організації процесу управління та об'єктивності рішень, коли мається на увазі не лише їх правомірність (законність), але також і їх професійна обґрунтованість».

Отже, державний контроль має багатоаспектний характер, що дозволяє розглядати його у різних ракурсах, однак найоптимальніше все ж таки визнати аналіз його потенціалу як функції державного управління. З метою усунення термінологічної плутанини, помилкового ототожнення державного контролю із суміжними правовими поняттями у контексті кардинального оновлення його сутності та призначення, а також удосконалення положень чинного законодавства доцільним вбачається таке його визначення — сукупність дій уповноважених державних органів та службових осіб щодо спостереження за функціонуванням відповідного об'єкта контролю з метою: отримання об'єктивної та достовірної інформації про стан справ на ньому; застосування заходів щодо попередження правопорушень із правом прямого втручання в оперативну діяльність об'єкта контролю; надання допомоги підконтрольній структурі у поновленні законності і дисципліни; встановлення причин і умов, що сприяють порушенню вимог правових норм; застосування заходів щодо притягнення винних осіб до правової відповідальності.

1.3 Особливості та різновиди державного контролю за нотаріальною діяльністю в Україні

Незважаючи на той факт, що у правовій науці питання генезису державного контролю за нотаріальною діяльністю не привернули уваги вчених, потрібно зазначити, що й доктринальний аналіз самого державного контролю за відповідним видом діяльності є досить фрагментарним, що взагалі не виправдано. Державний контроль за нотаріальною діяльністю займає своє чільне місце в системі різновидів державного контролю, зумовлений, як слушно зазначає В. Комаров, появою нових проблем, які потрібно розв’язати й, до речі, ефективно, а також попередженням та вирішенням конфліктних ситуацій, має цілий ряд специфічних властивостей, що дозволяє говорити про його неординарний характер, комплексний, поліструктурний потенціал.

Об'єктом державного контролю у сфері суспільних відносин, які розглядаються, є нотаріальна діяльність, що характеризується: публічно-правовою природою (щодо цього питання вчені-юристи одностайні - роботи В. Баранкової, В. Комарова, Г. Гулєвської, Л. Радзієвської, С. Пасічник та ін.), яка полягає в тому, що, захищаючи суб'єктивні права і законні інтереси фізичних і юридичних осіб, фіксуючи і посвідчуючи безспірні права осіб, нотаріат сприяє створенню ефективних умов для розпорядження власністю та її охорони, та наданню суб'єктивним правам публічної сили (офіційного визнання від імені держави), з одного боку, та з іншого? здійснює делеговану від держави функцію контролю в сфері цивільного обігу. Крім того, зазначений вище об'єкт державного контролю відрізняється ускладненим, так би мовити, змішаним характером, оскільки поєднує як складові - діяльність нотаріальних контор, приватних нотаріусів, а також державних нотаріальних архівів. Особливість діяльності, правового та процесуального статусу кожного із зазначених суб'єктів нотаріальної діяльності, у кінцевому підсумку формує специфіку нотаріальної діяльності в цілому. Не зайвим буде зазначити, що певними нотаріальними функціями наділені і так звані «квазінотаріальні» органи (виконавчі комітети сільських, селищних рад, керівники місць позбавлення волі, головні та чергові лікарі, консульські установи та дипломатичні представництва тощо), діяльність деяких із них поширюється за межі України, що, у свою чергу, дозволяє говорити про певну специфічність територіального розповсюдження державного контролю за нотаріальною діяльністю.

По-друге, здійснюється державний контроль за нотаріальною діяльністю в Україні різноманітними державними органами, які взаємодоповнюють один з одним й утворюють цілу систему. Серед таких: Міністерство юстиції України та його органи на місцях, органи державної податкової служби України, судові установи, а також так звані загальноконтролюючі органи (правоохоронні тощо). Одні з них займають домінуючі позиції (Міністерство юстиції України та його органи на місцях), інші наділені меншим обсягом контрольних повноважень лише щодо вужчого кола питань (наприклад, органи державної податкової служби України щодо дотримання нотаріусами вимог чинного податкового законодавства, суди щодо розгляду конкретних справ стосовно законності вчиненої нотаріальної дії або правомірності відмови у її вчиненні суб'єктами нотаріальної діяльності). Однак лише діяльність усіх державних органів, наділених контрольними повноваженнями за нотаріальною діяльністю, дозволяє з’ясувати реальний потенціал відповідного різновиду державного контролю. Суб'єкти державного контролю за нотаріальною діяльністю не існують ізольовано один від одного, а взаємодоповнюють контрольні повноваження кожного за рахунок внутрішніх горизонтальних і вертикальних, а також зовнішніх зв’язків. Якщо останні «ув'язують» державні контрольні органи за нотаріальною діяльністю з іншими органами, також наділеними контрольними повноваженнями, то в інших сферах суспільних відносин забезпечують існування системи органів загального державного контролю. Внутрішні ж зв’язки сприяють формуванню самої системи органів державного контролю за нотаріальною діяльністю за рахунок об'єднання різноманітних за організаційно-правовою структурою, підлеглістю, підсистем органів — Міністерства юстиції України, органів державної податкової служби України, судів тощо.

По-третє, особливістю державного контролю за нотаріальною діяльністю є його спрямованість, а саме: діяльність контролюючих органів держави зорієнтована не тільки на нотаріуса, як особу, уповноважену здійснювати нотаріальні функції, а й на інших учасників нотаріальних правовідносин, на забезпечення захисту їхніх прав, свобод і законних інтересів. Саме тому можна вести мову про специфічну методологічну спрямованість державного контролю за нотаріальною діяльністю в Україні, яка передбачає: по-перше, надання допомоги нотаріусам у разі потреби, усунення прогалин, помилок у їхній роботі, у разі ж систематичних грубих порушень ними законодавства — притягнення до юридичної, зокрема дисциплінарної, відповідальності, а також, по-друге, у захисті прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, щодо яких нотаріуси здійснюють свою діяльність.

По-четверте, не потрібно забувати і про те, що правові засади здійснення державного контролю за нотаріальною діяльністю в Україні регламентуються численними нормативно-правовими актами підзаконного характеру, положення яких інколи мають дещо узагальнений, а інколи й суперечливий характер, що істотно ускладнює практичну реалізацію вищезазначеного різновиду державного контролю. Аналіз перспективного законодавства свідчить, що відповідна тенденція збережеться протягом, щонайменше, найближчого часу. Так, лише у проекті Закону України «Про нотаріат», внесеному на розгляд до Верховної Ради у 1999 році В. Косаняком, було виділено розділ, присвячений питанням державного контролю за нотаріальною діяльністю. Пізніше в оновлених варіантах Закону України «Про нотаріат"[4], цей здобуток законотворчості було втрачено, і лише кілька статей містять узагальнені фрази щодо потреби здійснення державного контролю за нотаріальною діяльністю, що не можна визнати виправданим й потрібно усунути, враховуючи ж власний позитивний досвід. Так, якщо на сьогодні правові засади контролю органів державної податкової служби України визначаються у численних як законодавчих, так і підзаконних нормативно-правових актах, тоді як на майбутнє вже підготовлено проект Закону України «Про податковий контроль», а також окрему главу Податкового кодексу України. Питання законодавчого визначення засад здійснення державного контролю за нотаріальною діяльністю в Україні можна вирішити аналогічним шляхом.

Наявність цілого ряду специфічних властивостей державного контролю за нотаріальною діяльністю дозволяє говорити про його значний потенціал, який допоможе з’ясувати класифікаційний розподіл відповідної складової державного контролю на види. Класифікація (від lat. Classic — розряд, facere — роблю) — система супідрядних понять (класів об'єктів) тієї чи іншої галузі знань чи діяльності людини, що використовується як засіб для встановлення зв’язків між цими поняттями чи класами об'єктів.

Враховуючи той факт, що державний контроль за нотаріальною діяльністю є різновидом загального державного контролю, цілком логічним є використання для поділу його на види критеріїв, виділених щодо державного контролю взагалі вченими-юристами та вченими-фахівцями з державного управління. Аналіз різних наукових джерел свідчить, що таких критеріїв виділяється чимало. Так, К. Мірський за ознакою об'єктів, на які спрямований державний контроль, виділяє зовнішній та внутрішній його різновиди, а залежно від стадії - попередній (превентивний), поточний та кінцевий (підсумковий). О. Калінюк, зазначаючи, що класифікація дозволяє проаналізувати державний контроль у широкому обсязі та виділити особливості і роль, призначення таких видів, робить акцент на тому, що види можуть перетинатися, накладатися один на одного, при цьому розмежовує їх: за спрямованістю державного контролю — умовно зовнішній та внутрішній, за суб'єктом здійснення — загальний та спеціальний (функціональний); залежно від стадії - попередній, поточний та підсумковий; залежно від підпорядкованості суб'єкта та об'єкта контролю — надвідомчий та відомчий або галузевий. У подальших роботах О. Калінюк намагається деталізувати розподіл державного контролю за суб'єктом здійснення на парламентський, президентський, судовий та ін., а для виділення загального та спеціального державного контролю пропонує обрати критерієм обсяг контролю та характер контрольних повноважень уповноваженого суб'єкта. При цьому вона додає, що єдиних правил класифікації державного контролю на види не існує. Залежно від того, які властивості чи стан якого явища викликають значний інтерес, такий вид державного контролю чи сукупність видів

Залежно від суб'єкта, який здійснює державний контроль за нотаріальною діяльністю, останній можна розподілити на: контроль з боку Міністерства юстиції України та його органів на місцях (його можна визнати домінуючим), контроль з боку органів державної податкової служби України, контроль з боку судових органів і контроль з боку всіх інших державних органів, наділених, тією чи іншою мірою, контрольними повноваженнями.

Зважаючи на суб'єктів нотаріальної діяльності, щодо яких здійснюється державний контроль, останній можна розподілити на: державний контроль щодо державних нотаріальних контор, державний контроль стосовно приватних нотаріусів, щодо «квазінотаріальних» органів, державних нотаріальних архівів, щодо осіб, які виявили бажання займатися нотаріальною діяльністю.

Зосереджуючи увагу на фактичній підставі здійснення державного контролю за нотаріальною діяльністю, його можна розподілити на: державний контроль за нотаріальною діяльністю, що здійснюється планово (на підставі розробленого та затвердженого плану) й державний контроль за скаргою будь-якої особи.

Стадія здійснення нотаріальної діяльності, на якій вчиняються певні контрольні дії уповноважених державних органів, дозволяє вести мову про попередній або початковий (на стадії допуску особи до професії нотаріуса, початку нотаріальної діяльності), поточний (під час здійснення нотаріальних дій суб'єктами нотаріальної діяльності) та підсумковий (після завершення нотаріальної діяльності в цілому тощо) контроль.

Оскільки державний контроль за нотаріальною діяльністю в Україні має вельми змістовний, комплексний потенціал, залежно від його спрямованості потрібно виділяти методологічний (спрямований на надання допомоги особам, які здійснюють нотаріальну діяльність), профілактичний (попередження помилок, протиправних діянь у діяльності нотаріусів, осіб, які виявили бажання займатися нотаріальною діяльністю), каральний контроль (зорієнтований на притягнення винних осіб до відповідальності).

Використовуючи часовий критерій, можна виділити разовий (щодо певної особи, яка виявила бажання займатися нотаріальною діяльністю, або за скаргою щодо конкретного суб'єкта нотаріальної діяльності) та постійний державний контроль за нотаріальної діяльністю в Україні, а територіальний масштаб — державний контроль за нотаріальною діяльністю, що здійснюється на території України, та такий, що поширюється й за її межі (наприклад, щодо нотаріальних дій, які вчиняються «квазінотаріальними» органами). Предметна сфера державного контролю за нотаріальною діяльністю дозволяє говорити про державний контроль щодо допуску особи до професії нотаріуса, сертифікації робочого місця нотаріуса, законності здійснення нотаріальної діяльності тощо.

Залежно від методів здійснення державний контроль за нотаріальною діяльністю може бути у вигляді перевірок (домінуючий різновид), ревізій, спостереження, обстеження, інспекції та ін., а від ступеня (глибини) втручання державного контролюючого органу в оперативну діяльність нотаріуса — прямим або безпосереднім (у більшості випадків щодо діяльності державних нотаріальних контор) та непрямим або опосередкованим (щодо інших суб'єктів нотаріальної діяльності).

Не потрібно забувати і про можливість класифікації державного контролю за нотаріальною діяльністю в Україні, враховуючи обсяг (кількість) видів діяльності нотаріуса (контори, архіву, «квазінотаріального» органу). У результаті чого виникає можливість виділяти вибірковий та повний різновиди вищезазначеного державного контролю.

Отже, підсумовуючи все зазначене вище, необхідно говорити про те, що державний контроль за нотаріальною діяльністю є різновидом державного контролю із цілою групою специфічних властивостей (об'єкт, система суб'єктів, спрямованість, територіальне розповсюдження, методи і методика, правове регулювання засад тощо), які обумовлюють його комплексний, поліструктурний (методологічна, профілактична та каральна складові) потенціал й можливість детального класифікаційного розподілу на види, що лише сприяє поглибленому його з’ясуванню. Задля вдосконалення правової науки доцільно остаточно з’ясувати визначення державного контролю за нотаріальною діяльністю як сукупність дій уповноважених державних органів (Міністерства юстиції України, органів державної податкової служби України, судів тощо) щодо спостереження за нотаріальною діяльністю, що здійснюється державними нотаріальними конторами, державними нотаріальними архівами, приватними нотаріусами, «квазінотаріальними» органами з метою отримання об'єктивної та достовірної інформації про стан справ у відповідній діяльності, надання допомоги суб'єктам нотаріальної діяльності, усунення прогалин, помилок у їхній діяльності, виявлення причин та умов, що сприяють порушенню ними вимог правових норм, а у разі систематичних порушень з їхнього боку — притягнення винних осіб до юридичної, зокрема дисциплінарної, відповідальності, забезпечення захисту прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, щодо яких здійснюється нотаріальна діяльність, й розглядати відповідний різновид державного контролю як окремий правовий інститут, дослідження якого потрібно і надалі поглиблювати.

Поняття державної нотаріальної діяльності, засади її здійснення потрібно закріпити й на законодавчому рівні в окремій складовій нового законодавчого акта, усунувши існуючу фрагментарність нормативної регламентації, що сприятиме практичній реалізації контрольної діяльності державних органів, підвищенню його ефективності, прозорості взаємовідносин контрольних органів і підконтрольних суб'єктів нотаріальної діяльності й забезпеченню належного захисту їхніх прав, свобод і законних інтересів.

Розділ 2. Організаційно-правовий механизм державного контролю за нотариальною діяльністю

2.1 Об'єкт та предмет державного контролю за нотаріальною діяльністю

Державний контроль за нотаріальною діяльністю є різновидом і складовою частиною державного контролю взагалі. Йому притаманні всі ознаки останнього, а отже, його можна визначати і як самостійну функцію державного управління в зазначеній галузі, і як складову управлінського впливу держави на нотаріальну діяльність в цілому, а також, як певну організаційно-правову систему, що традиційно складається із суб'єктів та об'єкта контролю, його мети (завдань) та функцій, принципів та відповідних методів його здійснення. Причому саме такий елемент даної системи, як її об'єкт (підконтрольна нотаріальна діяльність) та його правова природа, визначає особливості та специфіку всіх інших елементів зазначеної системи. Похідною ж від об'єкта постає категорія предмета контролю. Саме такі елементи, як об'єкт і предмет, мають превалююче значення при розгляді контролю за нотаріальною діяльністю як окремого інституту державного контролю та сприяють визначенню його місця в системі контролю.

Перш за все необхідно звернутися до чинного законодавчого визначення. Закон України «Про нотаріат» від 02.09.1993 р. не містить поняття нотаріальної діяльності, але встановлює у ст. 1, що нотаріат? це система органів та посадових осіб, на яких покладено обов’язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчинять інші нотаріальні дії, передбачені законом з метою надання їм юридичної вірогідності. Як бачимо, з погляду законодавчого визначення нотаріат трактується як певна інституціональна система спеціальних суб'єктів, об'єднаних спільністю покладеного обов’язку. Л. Радзієвська та С. Пасічник вказують, що законодавче поняття нотаріату містить у собі суб'єктивну (вказує на систему нотаріальних органів) та об'єктивну (вказує на повноваження нотаріальних органів і посадових осіб) сторону діяльності нотаріату, а також мету вчинення нотаріальних дій, та виділяють такі завдання нотаріату: захист і охорона власності, прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб; зміцнення законності та правопорядку; запобігання можливим правопорушенням [44,с. 9?10].

Стосовно досліджень правової природи нотаріальної діяльності на теоретичному рівні, то абсолютна більшість учених, які досліджують ті чи інші питання нотаріату, приділили увагу зазначеному питанню. «Нотаріат в Україні? система органів та осіб, які забезпечують у межах безспірних правовідносин позасудову охорону та захист цивільних прав і законних інтересів фізичних і юридичних осіб, територіальних громад і держави шляхом вчинення нотаріальних дій» — саме так визначає поняття нотаріату проект нового Закону України «Про нотаріат».

Згідно з положеннями вищезгаданого законопроекту, нотаріальною діяльністю в Україні визнається незалежна професійна діяльність уповноваженої державою особи, на яку покладено обов’язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної достовірності.

Доцільно звернути увагу на те, що сприйняття в майбутньому законодавстві категорії «незалежна професійна діяльність» стосовно нотаріальної діяльності відтворює законодавчі положення Податкового Кодексу України, який відносить приватну нотаріальну діяльність саме до незалежної професійної діяльності (в літературі такі професії називають «вільними» [34, с. 5?8]), однак зазначений законопроект передбачає в майбутньому перехід до єдиної організаційної форми здійснення нотаріальної діяльності за прикладом сучасної приватної, але на сьогодні час нотаріат існує у вигляді державного та приватного. Специфічною порівняно з об'єктом державного контролю є приватна нотаріальна діяльність, яка за визначенням багатьох дослідників нотаріату, є дуалістичною, двоїстою. Дуалістичність статусу приватного нотаріуса — ще одне досить поширене визначення в науці, яке походить із традиції так званого «латинського» нотаріату. Воно є одним із фундаментальних принципів? «нотаріальна функція є державною, але виконує її нотаріус незалежно, не будучи підпорядкованим службовій ієрархії державної адміністрації чи будь-яким іншим державним органам «.

Характеризуючи нотаріальну діяльність як об'єкт державного регулювання, Г. Гулєвська акцентує увагу на визначенні двох основних притаманних їй особливостей: по-перше, змінюючи або доповнюючи деякі свої функції на певних етапах свого розвитку, нотаріальна діяльність залишається незмінною за своєю основною (публічно-правовою) суттю та призначенням, по-друге, у межах одного об'єкта державного регулювання співіснують два елементи, різнопорядкові за своїм правовим статусом — державний нотаріат і приватний, причому правовий статус останнього характеризується дуалістичним статусом при органічному поєднанні публічно-правових (функціонального значення) та приватно-правових (організаційного значення) засад, і це тоді, коли превалює саме публічно-правове начало.