Характеристика обставин, що виключають кримінальну відповідальність

Вінницький державний педагогічний університет

ім. М. Коцюбинського

Кафедра правознавства

Характеристика обставин, що виключають кримінальну відповідальність

ЗМІСТ

ВСТУП РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ОБСТАВИН, ЩО ВИКЛЮЧАЮТЬ ЗЛОЧИННІСТЬ ДІЯННЯ РОЗДІЛ ІІ. НЕОБХІДНА ОБОРОНА РОЗДІЛ ІІІ. КРАЙНЯ НЕОБХІДНІСТЬ ВИСНОВКИ ДЖЕРЕЛА І ЛІТЕРАТУРА

ВСТУП

Актуальність теми дослідження зумовлена важливістю інституту обставин що виключають злочинність діяння в умовах становлення в Україні громадянського суспільства і правової демократичної держави. Будучи елементом правової системи ці обставини сприяють блокуванню правопорушень і злочинів, слугують гарантіями законності, стабільності і правопорядку. Розумне застосування законодавства про обставини що виключають злочинність діяння є важливою умовою залучення широких мас населення у боротьбу зі злочинністю. Неабияку шкоду боротьбі з правопорушеннями завдає кожний випадок необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності осіб, що правомірно застосовували необхідну оборону, крайню необхідність, затримання особи, що вчинила злочин та інші обставини, що виключають злочинність діяння.

Прийняття Верховною Радою України 5 квітня 2001 року нового Кримінального Кодексу України, ставить перед дослідниками нагальну потребу створення нових праць, в яких на основі найсучасніших досягнень правової науки та з урахуванням суттєвих юридичних змін, що знайшли відображення в новому кодексі будуть ґрунтовно досліджені всі особливості кримінального законодавства України на сучасному етапі.

Дослідження обставин що виключають злочинність діяння в теоретико — практичному плані також продиктовано недостатньою розробкою і дискусійністю цілої низки відповідних теоретичних проблем.

Об'єктом дослідження є система обставин що виключають злочинність діяння за законодавством України.

Предметом дослідження є особливості застосування законодавства про обставини що виключають злочинність діяння, еволюція юридичної думки щодо даного явища та умови правомірності застосування кожної з зазначених обставин.

Методологічну основу дослідження складають загальні принципи логіки та об'єктивності, система загальнонаукових дослідницьких методів системного та структурно — функціонального аналізу, а також логічний та порівняльний методи.

Ступінь дослідження проблеми. У науці кримінального права дослідженню обставин, що виключали злочинність діяння, завжди приділялася значна увага, проте, незважаючи на певну кількість публікацій, в теорії кримінального права продовжує залишатись багато дискусійних питань з цього приводу.

Фактично наукове дослідження даної проблеми на українських землях розпочалось ще з другої половини XIX століття і пройшло цілу низку етапів, передусім пов’язаних зі зміною державного ладу і прийняттям нових нормативних актів.

Першим дослідником, який ще в 1860-х роках виділяв ряд обставин, які при дотриманні відповідних умов виключали злочинність діяння був В. Д. Спасович. Зокрема, до цих обставин він відносив: відмову від права його власником (самогубство, пособництво в ньому, спричинення собі тілесної шкоди); виконання діяння на підставі закону; крайню необхідність; необхідну оборону, примус, «неведение и заблуждение» та деякі інші.

У підручнику Л.Є.Владимирова цим обставинам присвячений цілий розділ. Називаючи їх «легальные оправдания», автор вказує, що такими є виконання закону; необхідна оборона, стан крайньої необхідності, згода потерпілого.

Надзвичайно глибокий аналіз обставин що виключають злочинність діяння, як до тогочасного рівня розвитку наукової думки, зробив інший відомий дослідник О.Ф.Кістяківський. Щоправда деякі з обставин, що виділяв автор так і не знайшли закріплення, як самостійні в кримінальному законодавстві. Так, поряд з традиційними обставинами, що визначали попередні дослідники О.Ф.Кістяківський пропонував законодавче визнання таких, як стан афекту, похилий вік та лунатизм.

Практично так само розглядали ці обставини й інші вчені кінця XIX — початку XX сторіччя. Але вершиною науково-теоретичної розробки цих інститутів у теорії дореволюційного кримінального права стали класичні праці М. С. Таганцева. Вченому вдалось зробити найдетальніший аналіз правомірності застосування всіх відомих на той час обставин, що виключали кримінальну відповідальність. Характерною особливістю поглядів не тільки М. С. Таганцева, а і переважної більшості дореволюційних вчених, було панування думки про допустимість і відповідно некараність нанесення більшої шкоди ніж відвернене в найбільш складних життєвих ситуаціях. Зокрема, М. С. Таганцев, опираючись на знання природи людини вважав, що безперечно, можна позбавити життя іншого, заради врятування свого.

Радянське кримінальне законодавство з перших років свого існування, діючи в руслі політики КПРС, стало поступово скорочувати коло обставин, що виключають злочинність діяння. Вже «Руководящие начала» 1919 року передбачали як ці обставини лише необхідну оборону і крайню необхідність. Практично таким самим чином вирішувались ці питання і в кримінальному законодавстві РСФРР та УСРР 1926;1927 років.

При цьому теоретики кримінального права продовжували висловлюватись щодо необхідності розширення в законодавстві кола цих обставин, не обмежуючись лише двома визначеннями. Однак тривалий час все залишалось на рівні розробок. Основи кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1958 року та кримінальні кодекси союзних республік, у тому числі УРСР 1960 pоку закріпили лише три обставини, які виключали суспільну небезпеку та протиправність діянь: необхідну оборону, крайню необхідність та затримання злочинця. За межами законодавчого регулювання знову залишилось значне коло відомих науці обставин.

Тим не менш провідними радянськими юристами і фахівцями в галузі права була створена ціла низка цінних праць з теоретичного обґрунтування обставин що виключають злочинність діяння. Найбільш відомими радянськими дослідниками даного питання були И. С. Тишкевич, М. И. Якубович, А.Н.Трайнін, И.И.Слуцкій та Ю.В.Баулін.

Зокрема Ю.В.Баулін є одним з найбільш відомих фахівців в питаннях обставин що виключають злочинність діяння, який продовжив активну наукову роботу і після розпаду Радянського Союзу. В умовах незалежної України ним була проведена низка ґрунтовних досліджень, які лягли в основу створенню науково-практичного коментарі до вже нового Кримінального Кодексу України. Що ж стосується найбільш відомої праці даного автора — монографії «Обстоятельства исключающие преступность деяния», то її виходу передувала тривала дослідницька робота, що набула вигляду наукових статей, які безумовно заслуговують на увагу сучасних дослідників.

Дослідження обставин що виключають злочинність діяння в незалежній Україні цілком логічно можна поділити на два періоди: до прийняття нового Кримінального Кодексу, і після 5 квітня 2001 року коли цей кодекс було прийнято.

Головним завданням дослідників в період до 2001 року була підготовка пропозицій і обґрунтування необхідності змін в інституті обставин що виключають злочинність діяння. Слід зазначити, що нажаль в даний період не з’явилось загальних праць з даної проблеми. Але завдяки науковим дослідження що проводили такі вчені як П. С. Матишевський, С.І.Дячук, Г. О.Андрусів М. Й. Коржанський та інші вперше на законодавчому рівні було окремо закріплено існування кримінально — правового інституту «Обставини, що виключають злочинність діяння», та значно розширено коло зазначених обставин.

Після прийняття нового Кримінально Кодексу України головною сферою досліджень для науковців в галузі кримінального права стали ті зміни і нововведення що знайшли місце в новому кодексі. Не була виключенням і проблема обставин що виключають злочинність діяння. Відбулись зміни в новій навчальній літературі авторів що працювали до прийняття кодексу. З’явились нові дослідження авторів, що взяли на озброєння зміни в законодавстві.

Період після 2001 року також не характеризується виходом спеціальних праць з даного питання. Тому значна частина нових досліджень знайшла публікацію у вигляді наукових статей. Найбільш досліджуваною сучасними вченими — правознавцями обставиною що виключає злочинність діяння, є крайня необхідність. Можна навіть говорити про наявність серед сучасних українських юристів, дослідників — спеціалістів саме цієї обставини. Найбільш продуктивно в даному питанні працюють Н. Лісова та Т.Якимець. Даними дослідниками проведено велику роботу по з’ясуванню всіх сторін поняття крайньої необхідності, починаючи з історії та місця даної проблеми в системі інших обставин що виключають злочинність діяння, закінчуючи особливостями поняття «крайня необхідність» в різних державах світу.

Серед інших вчених — правознавців слід відмітити дослідження проведені В. Примаченко, О. Лашкет та В.Михайлова. Роботи зазначених авторів відрізняються спробою подати різні точки зору стосовно обставин що виключають злочинність діяння, підкреслюючи при цьому положення що містяться в офіційних законодавчих актах України. Також дані автори відрізняються конструктивною критикою чинного кримінального законодавства, і цілком слушно вказують на його прогалини.

Виходячи з недостатнього рівня дослідженості в науці кримінального права інституту обставин, що виключають злочинність діяння автор поставив перед собою наступну мету: спираючись на останні розробки і досягнення української кримінально — правової думки зробити всебічний аналіз зазначених обставин, акцентуючи увагу на умовах правомірності визначення на практиці традиційних обставин що виключають злочинність діяння — крайньої необхідності та необхідної оборони.

Ця мета реалізується шляхом розв’язання таких завдань:

— Створення загальної характеристики обставин, що виключають злочинність діяння.

— Детальний аналіз специфіки поняття необхідної оборони за кримінальним законодавством України.

— Дослідження особливостей застосування крайньої необхідності, як обставини, що виключає злочинність діяння.

Наукову новизну даної роботи визначає, насамперед, новий підхід до дослідження з врахуванням сучасних концептуальних засад, що дозволив проаналізувати не тільки традиційні для юридично науки попереднього історичного періоду обставини що виключають злочинність діяння, а й ті що зафіксовано в законодавстві України вперше.

Теоретична і практична цінність курсової роботи полягає в тому, що її матеріали можуть бути використані юристами, криміналістами, суддями та викладачами кримінального права. Також робота може бути використана дослідниками у подальшій науковій та практичній розробці проблеми аналізу обставин, що виключають злочинність діяння.

Достовірність результатів дослідження забезпечується опорою на провідні методологічні положення, використання широкого та різноманітного дослідницького матеріалу, застосування комплексу методів, адекватних об'єкту, предмету, меті і завданням дослідження.

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ОБСТАВИН, ЩО ВИКЛЮЧАЮТЬ ЗЛОЧИННІСТЬ ДІЯННЯ

У реальному житті практика правоохоронної діяльності часто стикається із ситуаціями, коли діяння, що вчинено конкретною особою, ззовні надзвичайно подібне до того, яке належить до категорії злочинів. Але схожість залишається виключно зовнішньою і при наближеному, більш глибокому аналізі, вдумливий дослідник прийде до висновку, що ці діяння не несуть небезпеки для суспільства, а, навпаки, повинні оцінюватись як соціально корисні.

При з’ясуванні юридичної природи обставин, що виключають злочинність діяння, вихідна позиція полягає в тому, що поведінка людини за наявності будь — якої з цих обставин є правомірною. Правомірність вчинення діяння як визначальна ознака та категорія віднесення тієї чи іншої дії до обставин, що виключають злочинність діяння, припускає, що, з одного боку, вона не суперечить правовим нормам, а з іншого боку, що в діях особи відсутня суспільна небезпечність.

Такий висновок ґрунтується на аналізі підстав кримінальної відповідальності та поняття злочину у кримінальному праві України, оскільки проблема обставин що розглядаються, тісно пов’язана з вченням про злочин. Відповідно до ст. 2 Кримінального Кодексу України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, який містить склад злочину.

У науці кримінального права панує думка про наявність чотирьох обов’язкових ознак злочину: злочином визнається суспільно небезпечне, винне, протиправне і кримінально каране діяння вчинене суб'єктом злочину.

Відсутність хоча б однієї з цих ознак у діянні означає, що воно не є злочином. Саме така ситуація має місце у випадках, коли, незважаючи на шкоду, нанесену особі, власності, іншим правам і законним інтересам фізичних і юридичних осіб, певні діяння розглядаються законодавцем як суспільно корисні, або як суспільно прийнятні, або як вибачальні з позицій кримінального права, але у всіх випадках — як правомірні, такі, що виключають злочинність діяння, а отже, і не тягнуть за собою кримінальної відповідальності.

Зовнішня схожість вказаних обставин із злочинами, насамперед, полягає в тому, що наслідки у вигляді фізичної, майнової або моральної шкоди, які настають від тих і інших проявів, збігаються (настання смерті, нанесення тілесних ушкоджень, знищення або пошкодження майна, порушення немайнових прав людини тощо). А це вимагає у кожному випадку ретельного дослідження обставин вчиненого діяння для його правової оцінки і відповідного, такого, що базується на законі, рішення компетентного органу щодо його правомірності чи злочинності. Отже, йдеться про схожість обставин, які виключають злочинність діяння, саме із злочинами, а не будь-якими іншими правопорушеннями.

Зазначені обставини характеризуються низкою загальних ознак. Перша з них полягає в тому, що всі вони являють собою свідомі і вольові вчинки людини у формі дії або бездіяльності. Подібні вчинки, проте, можуть бути виправдані лише в тому разі, якщо вони викликані винятковими подіями, процесами або діями, тобто певними підставами, що й обґрунтовують необхідність таких вчинків. Якщо, наприклад, оборона становить собою заподіяння тому, хто посягає, шкоди, то її підставою є суспільно небезпечне посягання, що викликає необхідність його негайного запобігання або припинення. При крайній необхідності дія особи виражається в заподіянні шкоди різним правоохоронюваним інтересам (наприклад, чужому майну) і її підставою виступає небезпека, що їм загрожує, яку неможливо усунути в даній обстановці іншими засобами (пожежа, повінь) тощо.

Друга ознака — це зовнішня подібність фактичних, видимих, об'єктивних ознак здійсненого вчинку і відповідного злочину (наприклад, позбавлення життя при необхідній обороні збігається із зовнішніми ознаками вбивства, а застосування зброї працівником міліції при затриманні небезпечного злочинця — з видимими ознаками перевищення влади тощо). Про те, що вчинок підпадає під ознаки діяння, передбаченого кримінальним законом, можна говорити, якщо: 1) дія або бездіяльність особи спрямована проти об'єкта кримінально-правової охорони; 2) вчинене діяння відповідає фактичним, зовнішнім ознакам об'єктивної сторони того чи іншого складу злочину; 3) це діяння вчинила особа, яка здатна бути суб'єктом відповідного злочину. Якщо вчинене діяння із зовнішньої сторони не збігається з тим чи іншим злочином, не можна навіть порушувати питання про наявність цих обставин.

Третя ознака обставин, що розглядаються, полягає в тому, що вони мають незлочинний характер, їм властива правомірність заподіяння шкоди. Така правомірність ґрунтується або на суб'єктивному праві, або на юридичному обов’язку, або на владних повноваженнях. Тому зазначені обставини знайшли своє закріплення не тільки в КК, а й в інших законодавчих актах (наприклад, законах України «Про міліцію», «Про Службу безпеки України», «Про оперативно-пошукову діяльність», в адміністративних та інших законах). До обставин, передбачених іншими законодавчими актами, належать виконання професійних обов’язків, виконання службового обов’язку, застосування сили, спеціальних засобів, зброї тощо.

Четверта ознака характеризує ці обставини як суспільно корисні, тобто такі, що відповідають інтересам особи, суспільства або держави. Водночас це не виключає того, що в ряді випадків такі вчинки можуть і не бути суспільно корисними (наприклад, окремі випадки заподіяння потерпілому шкоди за його згодою, заподіяння шкоди в стані крайньої необхідності тощо). У цьому разі вони визнаються соціально допустимими (прийнятними).

Нарешті, п’ята ознака характеризує кримінально-правові наслідки вчинення діянь. Ці наслідки полягають у тому, що вчинення таких діянь, якщо вони відповідають приписам закону, виключає кримінальну відповідальність особи за заподіяну шкоду.

Питання про те, які саме обставини слід віднести до тих, що виключають злочинність діяння, тривалий час дискутувалося теоретиками кримінального права. Юристи — дослідники даної проблеми говорять про наявність майже тридцяти видів таких обставин, законодавчого визнання яких вимагають ті чи інші вчені. На думку О. Піонтковського, що спирався на праці М. Таганцева, до таких обставин слід відносити необхідну оборону, згоду потерпілого, здійснення суспільно корисних професійних функцій, виконання обов’язкового наказу, використання власного права, виконання закону.

М.Якубович вважав, що такими обставинами можуть бути лише необхідна оборона і крайня необхідність. І.Слуцький зазначав що перелік обставин, які виключають злочинність діяння, має бути дещо ширшим. Він відносить, до цього переліку, крім перелічених обставин, ще й використання заходів, необхідних для затримання злочинця, виробничий ризик, примус до скорення.

Очевидно, саме наявність великої кількості різноманітних поглядів на проблематику і відіграла свою роль при прийнятті нового Кримінального Кодексу України у 2001 році та закріпленні в ньому восьми обставин, що виключають злочинність діяння: необхідна оборона, уявна оборона, затримання особи, що вчинила злочин, крайня необхідність, фізичний або психічний примус, виконання наказу або розпорядження, діяння пов’язане з ризиком та виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної діяльності.

Значення наявності цих обставин у Кримінальному Кодексі полягає в тому, що вони чітко розрізняють злочинний прояв від правомірного діяння, яке схоже на нього, а, отже, забезпечують законність і справедливість рішення відносно поведінки конкретної особи, що далеко не завжди є очевидним. Вони сприяють підвищенню правової активності й правової свідомості громадян і службових осіб, які потребують законодавчих гарантій своєї захищеності в разі нанесення ними шкоди при здійсненні свого права або виконання службових чи громадських обов’язків. Також даний інститут має важливе профілактичне значення.

Аналіз кримінального законодавства зарубіжних країн засвідчує, що в більшості кримінальних кодексах, як правило, не існує чіткої системи обставин, що виключають злочинність діяння, аналогічно закріпленій у новому Кримінальному Кодексі України. Крім того вони називаються як обставини, що виправдовують, чи «захистами» — в Англії і США, або, обставинами, які виключають протиправність чи провину, — в Німеччині. Оцінка природи даних обставин та підходів до них якісно інші, ніж у вітчизняному праві, але безперечно, заслуговують на увагу.

Мабуть, найретельнішим чином вирішено проблему законодавчої регламентації цього питання в США. Так, у Кримінальному Кодексі штату Нью — Йорк, наприклад, є ст. 35, яка має назву «Захисти, зв’язані з обставинами, що виправдовують». У ній, по перше, даються загальні положення про обставини, що виправдовують, по — друге, визначено, в яких випадках застосування фізичної сили є виправданим, по — третє визначені конкретні ситуації і умови, за яких дії особи, яка захищається, визнаються правомірними. У тому числі зазначено, за яких умов заподіяння смерті нападнику є виправданим. Також саме в цьому закон, а не окремо регламентує застосування фізичної сили під час затримання особи, арешту або при запобіганні втечі з — під варти.

Незважаючи на те що за новим законодавством значно розширено коло обставин, що виключають злочинність діяння, багато вчених вказують на необхідність ще більш широкого підходу до даної проблеми. Обставинами, що найбільш часто фігурують серед тих, які на думку дослідників мають бути включені до кримінального кодексу є здійснення власного права, виконання професійних функцій та згода потерпілого.

Здійснення власного права визнавалась обставиною, що виключає злочинність діяння, ще теоретиками кримінального права XIX століття. Л.Є.Владимиров вказував: «Осуществляющий своё право не совершает тем преступления, хотя бы действие и имело вид преступного деяния, предполагая, конечно, что это осуществление не причиняет вреда другим и что законом не установлено никаких ограничений самому праву осуществления». Йдеться про випадки, коли внаслідок реалізації прав особи, передбачених нормами права, вчинюються діяння, зовні подібні до тих, які передбачені нормами Кримінального Кодексу (наприклад знищення власного майна). Законність у такому випадку обмежується правами, якими наділені інші члени суспільства.

Виконання професійних функцій передбачає можливість спричинення шкоди охоронюваним законам інтересам, коли ця шкода заподіяна внаслідок вчинення діянь в межах професійних повноважень, які визначені відповідними законами, інструкціями, схемами та ін. Скажімо, звичайно не буде нести кримінальної відповідальності лікар — хірург, в якого під час проведення операції помирає пацієнт, якщо операція здійснювалась відповідно до визначених методик і схем її проведення.

Згода потерпілого передбачає можливість спричинення шкоди, яка за загальними правилами є суспільно небезпечною і протиправною, але заподіяна за згодою потерпілого. Останнім часом питання про законність таких дій широко обговорюється як у спеціальній юридичній літературі, так і в засобах масової інформації у зв’язку з виявленнями низки фактів заподіяння лікарями і медичними працівниками в різних країнах смерті особам, хворим на невиліковні хвороби, тобто актів евтаназії.

У літературі висловлюються різі думки стосовно суб'єктів кримінальних правовідносин, обставин, що виключають злочинність діяння. Деякі автори вважають, що особа, яка здійснює своє право приміром на необхідну оборону, вступає у правові відносини, з одного боку з особою, яка посягає на інтереси людини, а з іншого боку з державою в особі суду і прокурорсько — слідчих органів, які компетентні визнати таку поведінку правомірною. Інші, не погоджуються з такими думками. Обґрунтовано виходячи з того, що в таких випадках суб'єктами кримінальних правовідносин виступає з одного боку, заподіював шкоди, а з другого держава.

Дійсно, кримінальний закон, дозволяючи особі діяти навіть шляхом заподіяння шкоди, одночасно з цим покладає на державу обов’язок визнати такі дії правомірними. Стосовно третіх осіб ніяких прав або обов’язків у статтях закону, що закріплюють обставини що виключають злочинність діяння, не встановлюється. Зобов’язання перед третіми особами, що виникають у заподіювача шкоди, мають не кримінально — правове значення, а, зокрема цивільно-правове, у випадку заподіяння шкоди з перевищенням меж у ситуації крайньої необхідності.

У зв’язку з цим точка зору, відповідно до якої суб'єктами обставин що виключають злочинність діяння виступають, з одного боку, особа, яка правомірно заподіяла шкоду, а з другого боку — держава, на думку автора є більш обґрунтованою.

Стосовно самої назви «Обставини, що виключають злочинність діяння» необхідно зазначити, що на момент прийняття нового Кримінального Кодексу з числа найменувань означених обставин, що існували в літературі, український законодавець обрав найбільш точне і юридично коректне. Такий вибір не віддав перевагу якійсь окремій ознаці злочинного діяння, а вдало сфокусував увагу на тому, на чому ґрунтується відмінність між злочинним і незлочинним — нормативному визначені поняття злочину в статті 11 Кримінального Кодексу України. Суспільна небезпечність, винність протиправність та караність у своїй єдності роблять діяння злочинним і навпаки, виключають його злочинність за відсутності однієї з вказаних ознак.

Однак у кримінально — правовій доктрині юридична природа обставин, що виключають злочинність діяння, продовжує викликати дискусії, в основі яких лежать різні бачення ознак, які є більш чи менш визначальними для цих обстави. Так, одні автори вважають, що злочинність діяння виключають обставини, за яких діяння, що містить передбачені Кримінальним кодексом ознаки, не є злочином у силу відсутності протиправності чи вини особи. Крім того, діяння, вчинене в межах будь — якої з вказаних обставин, зберігає характеристику суспільно — небезпечного. Другі стоять на позиції, що обставини, які виключають злочинність діяння, відрізняються відсутністю поряд із протиправністю чи виною також і суспільної небезпечності. Треті вказують, що граматичне і систематичне тлумачення чинного кримінального законодавства не виключає наявності для норм, які закріплюють обставин, що виключають злочинність діяння, додаткових ознак злочину до вказаних у статті Кримінального кодексу, що визначає його поняття.

Незважаючи на різноманітність цих позицій вбачається, що законодавче закріплення назви обставин, що виключають злочинність діяння. все-таки стало певною відправною точкою у подальшому розробленні вчення про данні обставини, як на теоретичному, так і на нормативному рівні.

Таким чином, можна зробити висновок, що систему обставин, що виключають злочинність діяння, за винятком прогалин у праві, утворюють: діяння, які зовні подібні до злочинних, однак такими не вважаються, тобто не містять в собі ознак суспільної небезпечності та вважаються суспільно корисними. А також діяння, які зовні подібні до злочинних, хоча і містять в собі ознаки суспільної небезпечності, однак за певних обставин вважаються соціально допустимими, а тому не заборонені законом.

РОЗДІЛ ІІ. НЕОБХІДНА ОБОРОНА

Суттєвою світовою тенденцією розвитку кримінального права зокрема і українського є збільшення кількості обставин що виключають кримінальну відповідальність. Це свідчить про розвиток та вдосконалення права в цілому. Але однією з базових, найпоширенішою і найдревнішою з відомих обставин залишається необхідна оборона. Адже без права захистити себе, свою оселю чи майно, не може бути у людини спокою та впевненості у безпеці свого існування.

Як свідчить історія кримінального права, необхідна оборона достатньо широко була врегульована в римському праві. В стародавньому германському праві вона була фактично нічим не обмежена. Середньовічне канонічне право також передбачало її у своїх нормах. Водночас, такий відомий пам’ятник права, як «Кодекс Кароліни», і побудовані на його основі пізніші нормативні документи суттєво обмежували застосування необхідної оборони низкою умов, що зводило її практично нанівець. Лише на початку ХІХ ст. в Європі знову повернулись до правильного розуміння змісту та практики застосування цього інституту.

Щодо підходів до розгляду цієї проблеми в історії українського кримінального права, можна зробити висновок, що в цілому в кримінальному праві України відбувалась еволюція в руслі загальноєвропейських тенденцій. Перші згадки про необхідну оборону в національному законодавстві можна знайти в «Руській правді», де особлива увага приділялась захисту майнових прав. Новим етапом в розвитку даного інституту стало судове законодавство часів Петра І, зокрема «Артикулы воинские», що чітко регламентували право на необхідну оборону, розглядаючи різні варіанти його застосування. Подальше вдосконалення законодавства можна простежити в «Уложениях» 1845 та 1903 років. Перше дозволяло необхідну оборону при захисті майна, особи, честі жінки, а цінністю другого стало ґрунтовне узагальнююче визначення необхідної оборони.

Законодавство часів Радянського Союзу визначало право на необхідну оборону, починаючи з «Руководящих начал» 1919 р. Проте найбільш узагальнено (в законодавстві до 1958 р.) воно було сформульоване в КК РСФРР 1922 p., дія якого поширювалась на територію УРСР.

В Кримінальному кодексі УСРР 1927 року зазначалось: «меры социальной защиты не применяются вовсе к лицам, совершившим действия, предусмотренные уголовными законами, если судом будет признано, что эти действия совершены лишь в состоянии необходимой обороны против посягательства на советскую власть, либо на личность и права обороняющегося или другого лица, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны» .

Кримінальний кодекс СРСР 1960 року в цілому повторював законодавство щодо необхідної оборони попереднього періоду.

Певна демократизація цього інституту стала можлива лише в часи перебудови, коли в 1990 році Верховна рада УРСР ухвалила закон «Про внесення змін і доповнень до кримінального кодексу УРСР» .

Свого сучасного значення поняття «необхідна оборона» набуло лише в Кримінальному кодексі України, який було прийнято в 2001 році. Стаття 36 ч.1 КК зазначає: «Необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони» .

Існує кілька поглядів на визначення юридичної природи необхідної оборони. З одного боку вона характеризується відсутністю суспільної небезпеки діяння, з іншого відсутністю протиправності. Навряд чи можна погодитись з тим, що необхідна оборона виключає суспільну небезпеку діяння, оскільки суспільна небезпека — це об'єктивна категорія, що не є результатом оцінки ситуації законодавцем чи судом, а існує або не існує в реальності. В даному випадку оцінюється не сам факт необхідної оборони, а її наслідки, тобто заподіяння шкоди нападникові або його правам чи інтересам, фактично охоронюваним законом благам. Таким чином, діяння, вчинене в рамках використання громадянином необхідної оборони підпадає під ознаки суспільно небезпечного хоча водночас є і допустимим.

Закріпленні в ст. 36 КК України положення про необхідну оборону знаходяться в одному контексті з нормами закріпленими в Конституції України. Зокрема в ст. 27 говориться: «кожен має право захищати своє життя і здоров’я, життя і здоров’я інших людей від протиправних посягань», до цього додається положення статті 55: «кожен має право будь — яким незабороненим законом способом захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань» .

Отже можна говорити, що закріплене ст. 36 КК право кожного на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання є важливою гарантією реалізації конституційних положень про непорушність прав та свобод людини і громадянина, про невід'ємне право кожної людини на життя, недоторканість її житла й майна, а також забезпечує умови для захисту суспільних інтересів та інтересів держави.

Необхідна оборона є суб'єктивним правом людини, а не її обов’язком. Людина може реалізувати його (право) у межах вимог закону, виходячи зі своєї оцінки реалій конкретної ситуації.

Дискусійним залишається питання стосовно визначення необхідної оборони як суспільно корисного явища. З одного боку дійсно, завдання шкоди тому, хто посягає компенсується запобіганням подальшої злочинної поведінки особи, а отже, відверненням шкоди, яку міг нанести закінчений злочин. Також випадки застосування необхідної оборони мають великий профілактичний вплив.

Але все ж, на думку автора більш коректним є визначення цього явища не як суспільно корисного, а як суспільно допустимого. Не можна вважати суспільно корисним позбавлення людини життя або заподіяння їй тілесних ушкоджень при необхідній обороні. Хоча в цьому випадку такі дії не будуть злочином, проте така поведінка не приносить співвідносної суспільної користі, вона лише допускається за конкретних умов.

Перед тим, як розглянути умови правомірності необхідної оборони, слід спинитись на з’ясуванні декілька питань, які є фундаментальними для цього інституту.

Перше питання стосується визначення кола прав, які можуть захищатись при застосуванні необхідної оборони. Слід зазначити, що закон конкретно не перелічує ці права, а лише вказує на їх різноманіття.

У теорії кримінального права висловлювались позиції, що це право не поширюється на захист особистих немайнових прав — честі та гідності особи. Однак аналіз постанови Пленуму Верховного Суду України «Про Судову практику у справах про необхідну оборону» дає підстави заперечити такий підхід, оскільки в постанові підкреслюється право на захист «інтересів і прав особи» без будь-якого винятку.

Друге питання пов’язано з визначенням правового статусу цього інституту. Раніше неодноразово наголошувалось, що необхідна оборона — одне з природних, конституційних прав особи і в жодному випадку не є її обов’язком. Це визначає наявність свободи вибору лінії поведінки кожним у тій чи іншій ситуації. У той же час для певних осіб необхідна оборона є обов’язком, ухилення від якого тягне певну відповідальність. Так, наприклад, згідно Закону України «Про міліцію», працівник міліції зобов’язаний захищати осіб, на яких чиниться напад, суспільні й державні інтереси та, що важливо — самого себе.

Також на думку автора необхідним є з’ясування законодавчої регламентації необхідної оборони, що оголошується Кримінальним Кодексом України обставиною, що виключає злочинність діяння. Але в різних країнах необхідна оборона визначається по різному, в залежності від того, як саме розглядається законодавцями тієї чи іншої країни її юридична природа. Тому аналіз підходів до розуміння даного правового інституту в різних суспільствах є корисним для розвитку кримінального законодавства України.

Так, наприклад, законодавство Угорщини, Японії, Швейцарії та Туреччини визначає необхідну оборону, як обставину, що виключає караність діяння. Законодавство Польщі, Нідерландів, Данії, Франції, Швеції, Аргентини та деяких інших країн говорить що необхідна оборона виключає кримінальну відповідальність. У Кримінальному Кодексі Республіки Сан-Марино необхідна оборона віднесена до виправдувальних обставин, а у Кримінальному Кодексі Австралії - до обставин, пов’язаних з певними зовнішніми факторами. Відмінною рисою німецького кримінального законодавства є те, що в ньому існують положення, відповідно до яких особа не підлягає покаранню, якщо перевищує межі необхідної оборони через розгубленість, страх або переляк.

Безпосередня судова практика показала непоодинокі випадки помилок, що допускають суди у ставленні до необхідної оборони. Так Верховний Суд України неодноразово переглядав рішення місцевих судів і виправдовував підсудних у справах, де стан необхідної оборони заперечувався на підставі того, що особа мала можливість звернутись за наданням допомоги у відверненні суспільно небезпечного нападу.

З огляду на те, що необхідна оборона передбачає активні дії, пов’язані зі спричиненням шкоди нападнику, вона повинна відповідати умовам правомірності, тобто здійснюватись у визначених межах. Закон не визначає цих меж, хоча і згадує про них. Питання про їх дотримання повинно вирішуватись у кожному конкретному випадку на підставі загальних правил, вироблених теорією і практикою.

Теорія кримінального права визначає межі необхідної оборони з огляду на інтенсивність нападу та характер інтересу, який підлягає захисту. Перше залежить від того, які засоби застосовуються при нападі, з якою швидкістю діє нападник, яке співвідношення сил та можливостей сторін, який ступінь реальної небезпеки, що створена нападом, кількість тих, хто нападає та ін.

Друге визначає конкретний інтерес або право, яке поставлено під загрозу нападом. Звичайно, найвища цінність — право на життя та здоров’я особи (до речі, саме вони найчастіше стають об'єктами захисту), але не можна применшувати значення й інших інтересів та прав особи.

Базуючись на законі і практиці його застосування судами теорія кримінального права визначає певні умови правомірності необхідної оборони. Ці умови характеризують як посягання, так і захист від нього.

Першою важливою умовою правомірного застосування необхідної оборони є суспільна небезпечність посягань. Це означає, що за своїм характером і можливими наслідками воно відповідає ознакам певного злочину, передбаченого КК. Але подібні діяння можуть виходити і від особи, що не є суб'єктом злочину (людина, відома як божевільна, явно малолітня тощо). Від їх дій теж можлива необхідна оборона, та соціально схвальним тут буде намагання особи ухилитися від нападу.

При цьому напад не обов’язково повинен бути злочином, досить і того, що він був реально небезпечним — загрожував тяжкими наслідками. Посягання може полягати й у діях, що не мають характеру нападу, наприклад, замах на крадіжку. Посягання може бути здійснене особою як із застосуванням фізичної сили, наприклад, спроба задушити жертву, так і з використанням зброї, інших знарядь, предметів, механізмів, тварин тощо.

В кримінальному праві існує також поняття — провокація необхідної оборони. Тобто дії, які було вчинено з метою викликати на себе напад, щоб потім була можливість дати гідну відсіч, посилаючись на те що був змушений оборонятися, тобто знаходився в стані необхідної оборони.

Характерними прикладами провокації посягання є інспірування бійки, щоб втягнути в конфлікт певну особу і під приводом здійснення необхідної оборони розправитись з нею. За створення провокуючої обстановки і наслідки, що настали в результаті дій злочинця, які він маскував під необхідну оборону, настає відповідальність на загальних підставах.

Не може бути необхідної оборони, коли посягання, хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого КК, але через малозначність не становить суспільної небезпеки.

Необхідна оборона можлива від очевидно неправомірних дій службових осіб.

В той же час не може бути необхідної оборони з боку особи, яку правомірно затримують за вчинення злочину без перевищення заходів, необхідних для її затримання. Не може бути також необхідної оборони, скажімо, при пред’явленні працівниками міліції винесеної відповідно із законом і санкціонованої суддею постанови про обшук приміщення тільки тому, що господар «не бачить за собою ніякої вини» .

Другою важливою умовою застосування необхідної оборони є наявність посягання. Мають бути визначені початковий та кінцевий моменти здійснення посягання, протягом часу між якими і можлива необхідна оборона. Закон визнає наявність необхідної оборони тоді, коли шкода наноситься для негайного відвернення посягання чи припинення посягання. Тобто, наявна ситуація, коли напад з очевидністю і неминучістю має статися в даний момент, або вже почав вчинятися, і отже, наявний замах на злочин. Подібний стан речей визначає початковий момент посягання.

Стан необхідної оборони виникає не тільки тоді, коли напад уже розпочався, але й тоді, коли він погрожував негайно і без сумніву початися. Пленум Верховного Суду України у своїй постанові від 26 квітня 2002 p. зазначив що слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з’ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання.

Спроба особи, яка затримується працівником міліції з вогнепальною зброєю в руках, наблизитись до нього, скоротивши при цьому визначену ним відстань, чи доторкнутись до зброї дає працівникові міліції право застосовувати вогнепальну зброю.

Оцінка наявності чи відсутності початку нападу повинна ґрунтуватись на фактичних обставинах подій. Тому, якщо захисник мав підстави думати, що напад лише тимчасово призупинено і він може розпочатися знову, то він діє правомірно.

Кінцевий момент посягання визначається тим, що загроза небезпеки минає повністю й остаточно. Але при цьому необхідно, щоб така ситуація адекватно оцінювалася тим, хто веде необхідну оборону. Він повинен усвідомлювати, що посягання дійсно закінчено. Аналізуючи юридичну літературу з даного питання можна зробити висновок, що закінчення нападу як правило відбувається коли в результаті активної оборони напад вдається відбити, коли відбувається втручання посадових осіб, які припиняють напад, коли нападнику вдається досягти поставленої мети або коли він добровільно відмовляється від продовження нападу.

При вирішенні питання, чи не із запізненням застосовано оборону, слід виходити з того, що для особи, яка обороняється, за обставинами повинно бути очевидним, що в застосуванні заходів захисту відпала необхідність. Якщо таке переконання було відсутнє і той, хто захищався, допустив помилку щодо необхідності продовжувати захист, то треба вважати, що він перебував у стані необхідної оборони.

Передчасна і запізніла оборона не може розглядатись як обставина, що виключає злочинність діяння. Відповідальність за нанесену в таких умовах шкоду настає на загальних підставах. Це є цілком зрозумілим і логічним, адже подібні дії носять характер самочинної розправи, бо є очевидним, що посягання можливе тільки у майбутньому або остаточно закінчилось.

Аналіз життєвих ситуацій показує, що часто через недосконале знання кримінального законодавства громадяни ідуть на застосування так званих «запобіжних заходів», помилково сподіваючись на можливість використання положення про необхідну оборону. Наприклад, визнається незаконним використання для захисту свого будинку ліній електроструму, капканів мін та інших життєво небезпечних пристроїв. В залежності від обставин тієї чи іншої справи відповідальність в таких випадках настає за умисне або необережне нанесення шкоди.

Ще однією умовою правомірного застосування необхідної оборони, що постає як цілком логічна та справедлива, є необхідність заподіювати шкоду у відповідь тільки тому хто є реальним нападником, а не третій особі. Закон передбачає різні варіанти шкоди, що може бути нанесена нападникові. Аналіз юридичної літератури дає підстави стверджувати, що на практиці абсолютна більшість випадків нанесеної нападникові шкоди становить шкода фізична. Хоча правомірним може визнаватись і пошкодження майна нападаючого і навіть позбавлення його життя. Стосовно останнього, то на думку автора, позбавлення життя нападника може бути визнане правомірним через те, що реальні наміри нападника дуже часто можуть бути встановлені тільки після закінчення нападу, і людина що скажімо піддається ґвалтуванню, як правило не може в конкретний момент адекватно оцінити ступінь вірогідної втрати життя від дій нападника.

Що ж стосується відповідальності за нанесення шкоди третій, не причетній особі, що була заподіяна в результаті захисту від нападу, то це питання тривалий час викликало неабиякі дискусії і розбіжність у поглядах. В результаті 26 квітня 2002 року у своїй постанові Пленум Верховного Суду України роз’яснив, що відповідальність в подібних випадках повинна наставати в залежності від наслідків за заподіяння шкоди через необережність.

При дослідженні поняття необхідної оборони, цілком закономірно постає питання, правомірності захисту від нападу третіх осіб. Кримінальне законодавство України дозволяє захист не тільки охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, a й інших осіб, та інтересів суспільства і держави. Отже, у стані необхідної оборони можна діяти, захищаючи дуже широке коло охоронюваних кримінальним законом суспільних відносин.

Сам перелік умов, при яких необхідна оборона визнається правомірною, не викликає великих розбіжностей у теорії кримінального права. Ще М. Таганцев, розглядаючи умови правомірності необхідної оборони, виходив з аналізу вищезазначених понять. А от про зміст вищезгаданих обставин існують досить суперечливі судження. Серед теоретиків права не існує єдиної думки стосовно поняття «посягання», що дає право на необхідну оборону. У законі говориться, що не є злочином заподіяння шкоди особі, яка посягає при захисті від суспільно небезпечного посягання.

Під суспільно небезпечним посяганням, захист від якого припустимий у межах кримінального законодавства, слід розуміти діяння, передбачене особливою частиною кримінального закону, незалежно від того, чи притягнута особа, котра його вчинила до кримінальної відповідальності чи звільнена від неї у зв’язку з неосудністю, недосягненням віку притягнення до кримінальної відповідальності чи іншими підставами. Якби необхідна оборона була можлива тільки від злочинів, не можна було б вважати правомірним захист від посягань малолітніх і психічно хворих, оскільки їхні діяння не можуть бути визнані злочинними, оскільки ці особи не є суб'єктами права.

Закон не містить жодних обмежень щодо кола осіб, посягання яких породжують право на захист. Тому при оцінці дій потерпілого необхідно виходити із загальних правил правомірності необхідної оборони.

Найбільш суперечливим і таким, що потребує ретельного аналізу в кожній конкретній справі є питання ексцесу необхідної оборони, тобто перевищення її меж. Кримінальний Кодекс України визначає перевищенням меж необхідної оборони умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Постає логічне питання, за допомогою яких правових механізмів можна достовірно встановити, що заходи захисту явно не відповідали небезпечності посягань. Аналізуючи цю проблему автор прийшов до висновку, що тільки при детальному дослідженні цілого комплексу обставин, що супроводжували конкретну спірну ситуацію, можна з високим ступенем вірогідності встановити, чи мало місце перевищення меж необхідної оборони.

При вирішені питання про наявність ексцесу оборони необхідно встановити наявності необхідної оборони як такої. Адже відсутність необхідної оборони знаменує відсутність можливості її ексцесу. Також необхідно встановити саме умисність перевищення меж необхідної оборони, адже необережне перевищення меж необхідної оборони не тягне кримінальної відповідальності. Ексцес оборони тягне кримінальну відповідальність тільки при нанесенні посягаючому тяжкої шкоди: смерті або тяжкого тілесного ушкодження. Це означає що за нанесення іншого виду шкоди відповідальність не настає. Аналіз ч.5 ст. 36 КК України дає підстави стверджувати, що при захисті від нападу озброєної особи, чи групи осіб, а також при відверненні протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, ексцес оборони взагалі неможливий.

Ексцес оборони наявний, коли заподіяння тяжкої шкоди посягаючому явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Це означає, що таке становище очевидне як для самої особи, що здійснює захист, так і для всіх інших, присутніх при цьому. Тут треба також враховувати, що у багатьох випадках особа, котра захищається, перебуває у стані, що заважає їй всебічно оцінити ситуацію. Тому Кримінальний Кодекс України не покладає кримінальну відповідальність на людину яка через сильне душевне хвилювання, що було викликане сильним душевним хвилюванням, не могла оцінити відповідність заподіяною нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту.

Крім зазначених обставин при визначені ситуації перевищення меж необхідної оборони необхідно детально встановити конкретні обставини нападу — місце, час, ситуацію. Також потрібно скласти характеристику особи, яка здійснювала захист, зокрема вік, фізичний і психічний стан.

Слід мати на увазі, що як необхідну оборону слід розуміти дії сплямовані на заподіяння шкоди і тваринам, якщо їх напад спровокований волею людини. В таких випадках тварина кваліфікується як знаряддя посягання.

Останнім важливим поняттям, яке слід розглянути в контексті дослідження проблеми необхідної оборони, але яке не є таким що виключає кримінальну відповідальність є так звана уявна оборона.

Недійсний, уявний напад являється наслідком помилки того, хто неправильно оцінив обставини конкретної події і заподіяв певну шкоду тому, хто фактично не нападав.

Суспільно небезпечне посягання має бути реальним, тобто таким, що об'єктивно існує, і тільки від нього можна вести необхідну оборону. На практиці мають місце випадки, коли неправильно оцінивши обстановку, що склалася, особа приходить до висновку про дійсність посягання і отже наявність у неї права на необхідну оборону, а тому завдає іншій особі, яка нібито вчинює суспільно небезпечне посягання, шкоду, хоча фактично посягання не було. Саме так виникає ситуація уявної оборони.

Хоча оборона й уявна, але заподіяна нею шкода реальна, тому виникає питання правової оцінки такої ситуації.

Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення. Якщо ж особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони. Але існують і випадки, коли людина хоч і не усвідомлювала, але мала можливість усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання. Розглянувши подібні ситуації законодавці прийшли до висновку що в подібних випадках відповідальність повинна наставати як за заподіяння шкоди через необережність.

Також цілком зрозумілим є положення законодавства про те що у випадках коли взагалі не було об'єктивних підстав вважати, що здійснюється напад, винний має нести відповідальність на загальних підставах.

Вивчення судової практики змушує зробити невтішний висновок про те, що справи у яких постає питання щодо правової оцінки дій особи, яка захищалась від суспільно небезпечного посягання, розглядаються судом досить рідко. Очевидно причин цього явища декілька. З одного боку, органи попереднього слідства у багатьох випадках обґрунтовано відмовляють у притягненні осіб, які захищались до кримінальної відповідальності. Але з іншого боку, нажаль, у судовій практиці, зустрічаються справи, в яких помилки органів слідства, що не дали належної правової оцінки тим обставинам, що особа захищалась від суспільно небезпечних посягань, не виправлені судами, що потягло не вірну кваліфікацію не тільки дій, що здійснені в порядку захисту, а й у деяких випадках, пізніше вчинених особою злочинів.