Загальна характеристика банкрутства як правового та соціально-економічного явища

Вступ

Інститут банкрутства — це невід'ємний та один з найефективніших регулятивних механізмів ринкової економіки. Його розвиток супроводжувався перенесенням центру ваги з кримінального покарання боржника і відчуження майна останнього на вилучення майна з метою стягнення коштів. Нині загальновизнаним стало положення про відсутність персональної немайнової відповідальності боржника при неумисному банкрутстві.

У більшості розвинутих країн процедура банкрутства має як багато спільних рис, так й істотні відмінності. Останні багато в чому зумовлені особливостями історичного розвитку національного законодавства. У нашій державі зазначений вище підхід був практично неможливий. Тому під час розробки законодавства про банкрутство здебільшого враховувався досвід країн з розвинутою ринковою економікою. Однак це не завжди відповідало стану економіки нашої країни і не враховувало її особливості, насамперед, домінуючу роль державної власності. В Україні перехід від адміністративно-командних методів управління економікою до ринкових відносин відбувався і відбувається в умовах формування інституту приватної власності, який регулюється низкою нормативно-правових актів, що стосуються, зокрема, приватизації державного майна.

Але у законодавстві про банкрутство крім суто техніко-юридичних вад і недоліків (прогалин, прорахунків, суперечностей і неузгодженостей) є норми, які обмежують механізм застосування інституту неспроможності, зокрема, його інструментарію, для заміни неефективних власників, залучення інвестицій та задоволення вимог кредиторів. Реформування цього законодавства відзначається уповільненим і, в кращому випадку, половинчастим характером, а низка його новел має тенденцію до регресу.

У більшості суб'єктів підприємницької діяльності поступово складається враження, що застосування законодавства про банкрутство призводе до безробіття, зубожіння населення та деіндустріалізації. Однак, як свідчить соціальний досвід, застосування цього законодавства не загострює, а розв’язує ці проблеми. В результаті реалізації процедур банкрутства здійснюється перехід від невправних господарів до хазяйновитих та стратегічних інвесторів. А останні, як правило, відновлюють або перепрофілюють виробництво на новій технологічній основі, створюють робочі місця, що дозволяє, у свою чергу, лікувати соціальні хвороби регіону, де розташовані підприємства, які були об'єктом застосування законодавства про банкрутство.

До 1992 року Україна не знала правовідносин неспроможності. Всі питання неплатоспроможності вирішувалися на адміністративному рівні або за допомогою цивільного або арбітражного судового провадження. Спеціального правового врегулювання відносин неспроможності не існувало. На наш погляд, саме це обумовило етапи розвитку сучасного законодавства про банкрутство, яке не відзначається ані послідовністю, ані логічністю викладення антикризових норм. Мається на увазі те, що зробивши переоцінку пріоритетів з ліквідації підприємства на відновлення платоспроможності боржника, законодавець залишив чимало прогалин, які безпосередньо стосуються учасників процедури банкрутства і самої процедури взагалі. Відсутність чіткої визначенності правового статусу арбітражного керуючого, керуючого санацією, нарешті, самих кредиторів призводить до того, що учасники банкротних процедур, в тому числі і представники державних органів, мають можливість на власний розсуд тлумачити окремі положення діючого законодавства про банкрутство, тим самим самостійно встановлювати межі власної компетенції та обсяг відповідальності. Ці проблеми досить актуальні ще й тому, що, як ми зазначали раніше, зробивши пріоритетним напрямок відновлення платоспроможності боржника (а не ліквідацію), законодавець тим самим надав можливість суб'єктам процедури банкрутства «спекулювати» тими пільгами, які мають місце в діючому антикризовому законодавстві.

Вважаємо, що саме законодавчо закріплений комплекс санаційних процедур підприємства-боржника є одним із найвизначніших досягнень сучасного українського законодавства. Тому саме він потребує особливої уваги та особливого науково-практичного дослідження, оскільки в теперішній час відбувається його становлення, яке, звичайно, супроводжується низкою проблем, пов’язаних, зокрема, із строками санаційних процедур, повноваженнями її учасників, взаємодією з державою і т.д. Вже зараз можна із впевненістю зробити висновок, що серед інших негативних факторів, що не дозволяють з достатньою ефективністю відновлювати платоспроможність підприємства-банкрута, слід зазначити:

q відсутність автоматизованої інформаційної бази даних з фінансово-економічного стану основних підприємств області і підприємств, щодо яких розпочата процедура банкрутства;

q відсутність необхідного штату фахівців (юристів, що спеціалізуються в області господарського права, економіко-фінансових аналітиків, бухгалтерів-експертів, аудиторів базових галузей промисловості, здатних комплексно вирішувати поставлені завдання);

q незадовільний контроль повсякденної діяльності санаторів по реалізації плану відновлення платоспроможності підприємств.

Наявність зазначених недоліків найчастіше крім дестабілізації і затягування процесу санації не дозволяє повною мірою здійснити весь комплекс заходів відповідно до затвердженого плану санації. Тому досить актуально звучить та думка, що «при вирішенні задачі успішного економічного розвитку регіону місцеві органи влади повинні постійно контролювати ситуацію по банкрутству підприємств, і не тільки на стадії, коли почате судове провадження. Для своєчасного втручання у фінансово-економічну діяльність підприємств найважливішим моментом є «передбачення банкрутства» Бондик В. Банкротство предприятий и социально-экономические проблемы развития региона // Підприємство, господарство і право.-2001.-№ 4.-С.110.

Тому в даній роботи увага приділена саме матеріально-правовим та процесуальним особливостям санації як судової процедури відновлення платоспроможності боржника.

Розділ 1. Загальна характеристика банкрутства як правового та соціально-економічного явища

1.1 Історичний розвиток інституту неплатоспроможності та його місце у системі галузей права Правова природа відносин неспроможності частіше за все залишається за межами наукових досліджень. Між тим, без наукового осмислювання сутності та характеру відносин неспроможності неможливо вдосконалювати існуюче законодавство. До того ж, у відносинах неспроможності взаємно сплітаються майнові та організаційні відносини. З одного боку, головна мета кредиторів полягає у погашенні їхніх грошових вимог, а з другого боку — для реалізації своєї мети кредиторам необхідно створити комітет (спільноту), який буде виступати від імені усіх. Інакше кажучи, інститут неспроможності містить у собі два основних види відносин — майнові та немайнові.

Інститут банкрутства має також свої специфічні принципи:

q конфлікт інтересів;

q підпорядкування більшості;

q пріоритет загального інтересу перед приватним;

q заміна неефективного власника на ефективного;

q задоволення грошових вимог кредиторів тільки в рамках процедури банкрутства та ін.

Крім вищезазначених, можна виділити й такі принципи банкрутства, які відбивають не тільки внутрішню структуру інституту банкрутства, але і процес його застосування. Такими, на наш погляд, можуть бути принципи:

q пріоритету Закону перед іншими нормативними актами;

q збереження суб'єкта, що хазяйнує, при можливості відновити його платоспроможність;

q ліквідації майна боржника при неможливості збереження підприємства з метою справедливого й організованого погашення вимог кредиторів;

q державного регулювання процедури банкрутства.

Перераховані принципи більш чітко характеризують сутність процедури банкрутства і виступають у ролі каркаса, на якому тримаються всі норми Закону. Незважаючи на те, що вони відбиваються в правових нормах, деякі автори вважають за необхідне «… їхнє закріплення в Законі у виді окремої статті» Поляков Б. Принципы института банкротства // Підприємництво, господарство і право.-2002.-№ 1.-С.7., що сприяло б ефективності процедури банкрутства.

Для правового регулювання інституту банкрутства недостатньо наявності тільки самих принципів. Потрібні ще й методи. Тому потрібно звернути особливу увагу на те, що «…для правового регулювання відносин неспроможності характерна наявність не одного, а двох методів: основногометоду владних розпоряджень, і додаткового — методу автономних рішень» Поляков Б. Методы правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства) в Украине // Підприємництво, господарство і право.-2002.-№ 2.-С.11. Методи правового регулювання відносин неспроможності характеризуються наявністю наступних ознак:

· в основі методів лежить єдиний, загальний (публічний) інтерес, що спрямований на відновлення платоспроможності суб'єкта, що хазяйнує;

· приватний інтерес, хоч і підлеглий загальному, має відносну самостійність і враховується в прийомах і способах впливу на учасників відносин неспроможності;

· у відносинах неспроможності пріоритет віддається централізованому правовому регулюванню; у той же час учасники відносин у межах границь, наданих їм правовою нормою, можуть самостійно встановлювати свої права й обов’язки;

· до учасників відносин в основному застосовують позитивне зобов’язування як засіб правового регулювання з частковим використанням юридичного дозволу;

· прийоми і способи правового впливу на учасників відносин неспроможності здійснюються комплексно.

Виходячи з перерахованих ознак, можна сформулювати поняття методу правового регулювання відносин неспроможності.

Методи правового регулювання відносин неспроможності - це такі способи і прийоми впливу на учасників відносин, що поєднують імперативні і диспозитивні основи, використовують на суб'єктів позитивне зобов’язування і частково юридичні дозволи, спрямовані на відновлення платоспроможності суб'єкта, що хазяйнує (загальний інтерес), а при неможливості - його ліквідацію з метою повного чи часткового задоволення грошових вимог кредиторів (приватний інтерес).

Саме це у сукупності дозволяє зробити висновок, що відносини неспроможності потрібно відмежовувати від інших галузей права: цивільного, адміністративного, фінансового, господарського процесу, виконавчого провадження.

Від майнових відносин, які складають предмет цивільного права, відносини неспроможності відрізняються тим, що в них відсутні рівність у правах учасників відносин.

Від адміністративно-правових відносин відносини неспроможності відрізняються тим, що органи держави приймають участь в них не на основі виконавчо-розпорядчої діяльності, а як учасники провадження у справі про банкрутство на підставі компетенції, визначеної Законом.

Від господарського процесу відносини неспроможності відрізняються по внутрішньому змісту тим, що завдання суда складається не в розв’язанні спору за своєю суттю, а в здійсненні контролю над учасниками провадження у справі про банкрутство.

Тому всі вищезазначені ознаки відносин неспроможності дають підстави говорити «…про існування підгалузі права — права неспроможності, яке має свій предмет і метод» Поляков Б. Правовая природа отношений несостоятельности // Підприємництво, господарство і право.-2001ю-№ 12.-С.10.

Розвиток національного законодавства, яке стосується в цілому інститута банкрутства та процедури санації не відрізнялось врегульованністю всіх проблемних питань, — і як наслідок — прийняття діючого Закону України «Про банкрутство» зумовило масу питань про те, яким же повинен бути механізм його використання. Помітимо також, що на сьогодняшній день принципово змінився підхід до мети та завдань процедури банкрутства. Якщо раніше, наприклад, відповідно до ЗУ «Про банкрутство» від 14.05.1992р. № 2343-ХІІ з наступними змінами та доповненнями, процедурі санації була присвячена лише одна стаття 12, в якій не було жодного слова про план санації, то таку закономірність можна дослідити й далі. Прийнятий у першому читанні Верховною Радою України законопроект Кабінету Міністрів «Про банкрутство» від 06.06.1996р. вже більш-менш зрозуміло деталізує процедуру санації, оскільки дає визначення самому терміну «санація» та можливі варіанти її здійснення (переведення боргу, реорганізація юридичної особи або приватизація майна боржника), — ст. 17. Однак в цілому він також лаконічний та непослідовний (навіть за своєю внутрішньою структурою).

Особливої уваги заслуговує, на наш погляд, авторська розробка Закону України «Про банкрутство», підготовлена робочою групою у складі: Кузнєцовой Н.С., Тітова М.І., Дзери О. В., Щербині В. С. Цей нормативний акт вже наближається до діючого ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», оскільки і за структурою, і за змістом відповідає вимогам логічності, послідовності та спрямований на ефективне проведення процедури банкрутства. Інституту санації присвячен розділ 4 (статті 32−37): визначені строки процедури, коло учасників, порядок здійснення санаційних заходів і т.д. Але як і раніше ігноруються відносини, пов’язані з проведенням зазначених заходів відповідно до плану санації.

санація платоспроможність боржник процесуальний

1.2 Сучасне антикризове законодавство про банкрутство: окремі проблеми Тому на основі накопиченого досвіду і відсутності повноцінного закону про банкрутство Вищим арбітражним судом було прийнято повномасштабне роз’яснення практики застосування Закону України «Про банкрутство» (від 18.11.97р.). Роз’яснення зробило першу спробу розмежувати норми позовного провадження і процедури банкрутства; регламентувало порядок ініціювання справ про банкрутство; встановило вимоги до заяви кредитора, боржника; визначило порядок проведення попереднього засідання суду і розгляду заяв кредиторів після публікації оголошення в газеті; регламентувало процедуру санації і роботу ліквідаційної комісії; визначило підстави припинення провадження у справі про банкрутство і повернення заяв кредитора, боржника без розгляду. Незважаючи на те, що роз’яснення не давало відповіді на багато запитань, воно мало великий позитивний ефект. Роз’яснення заповнило інтерпретаційними нормами прогалини в Законі «Про банкрутство», полегшило роботу арбітражним судам і учасникам процедури банкрутства, але найважливіше — багато інтерпретаційних норм згодом стали звичайними нормами нового закону. Однак роз’яснення інтерпретувало неефективний закон і, отже, не змогло і не могло його поліпшити. Для цього потрібний був новий, сучасний закон, який би містив кращі досягнення світової і національної правових систем.

Таким став Закон «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 30.06.1999р. № 784-XIV (у подальшому Закон). Його найважливішою особливістю було те, що він поєднав у собі майже всі фундаментальні положення законодавства про банкрутствосукупність норм матеріального та процесуального права. «При цьому реалізація норм матеріального права безпосередньо стала пов’язана із застосуванням процесуальних норм» Поляков Б. М. Вдосконалення процесуального законодавства про банкрутство // Вісник господарського судочинства.-2001.-№ 2.-С.52.

Згідно з вимогами ст. 5 Закону, провадження у справах про банкрутство регулюється самим Законом, Арбітражним процесуальним кодексом України (тепер вже Господарським процесуальним кодексом) та іншими нормативними актами. На відміну від попередньої редакції, Закон містить більший обсяг процесуальних норм та доповнювався лише у деяких випадках нормами господарського процесуального кодексу: повернення заяви про порушення справи без розгляду (ст. 9), забезпечення грошових вимог кредиторів (ст. 12), перегляд ухвал у порядку нагляду (ст.ст. 8, 9, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 21, 38, 19, 40) та інші. На відміну від позовного провадження, у процесі банкрутства задіяні нові процесуальні фігури: кредитор, боржник, розпорядник майна, керуючий санацією, інвестор, ліквідатор тощо. Відрізняються від позовного провадження і процесуальні дії та порядок розгляду справи.

Незважаючи на те, що процедура банкрутства відрізняється від процедури позовного провадження, предмет правового регулювання залишається незмінним. Діють господарсько-процесуальні стосунки, тому у Господарсько-процесуальному кодексі поруч з нормами позовного провадження повинні міститися, на наш погляд, норми процедури банкрутства. Проте процесуальні норми процедури банкрутства повинні займати особливе місце, а єдині для обох проваджень норми — міститися у загальній частині.

Перша спроба такого розподілу процесуальних норм була здійснена, як ми вже зазначали, у Роз’ясненні президії Вищого арбітражного суду України від 18.11.97р. № 02−5/444 «Про деякі питання практики застосування Закону України «Про банкрутство». Тоді ж було проведене диференціювання прецесуальних норм на три види. Перший являє собою універсальні для судового розгляду норми; другий вид розрахований виключно на розгляд господарських спорів у позовному провадженні; норми третього виду підлягають застосуванню з урахуванням особливостей режиму розгляду справ про банкрутство.

Така умовна диференціація не мала великого успіху, оскільки без кодифікації господарсько-процесуального законодавства поєднати два різних за своєю сутністю процеси неможливо. Необхідний принципово інший підхід до вирішення цієї проблеми. Перш за все, необхідно встановити загальні для двох проваджень норми та інститути, іншими словами, необхідно виділити загальну частину кодексу. У ній, на наш погляд, повинні міститися: мета і завдання, основи та принципи господарської юрисдикції, а також органи господарської юрисдикції та їх підсудність. Інші питання повинні міститися у особливій частині кодексу. Механізм часткового використання норм господарсько-процесуального кодексу у справах про банкрутство, що існує на сьогодні, не відповідає вимогам часу та гальмує розвиток процесуального правозастосування. Не випадково нова редакція Закону значно звузила сферу застосування Арбітражно-процесуального кодексу. Навіть та частина процесу у справах про банкрутство, що підлягає вирішенню із застосуванням АПК, не завжди співпадає з ним, і це цілком природно, «…оскільки правові стосунки, що виникли із нових економічних відносин, не можуть регулюватися законодавчими нормами, що базуються на іншій економічній та правовій основі» Там же, С. 53.

Візьмемо, наприклад, інститут доказів. У відповідності до вимог ст. 1 Закону, кредитор повинен мати належним чином підтверджені документами майнові вимоги до боржника. Вказані документи, що підтверджують наявність та неоплатність боргу, повинен пред’явити сам кредитор. Закон не покладає на арбітражний суд обов’язку власної ініціативи чи на вимогу кредитора витребувати такі документи, а їх (документів) відсутність є підставою для відхилення арбітражним судом грошових вимог кредитора до боржника.

Розгляд заяв кредиторів істотно відрізняється від вирішення спору по суті у порядку позовного провадження. В процедурі банкрутства вимоги кредиторів повинні бути безспірними або відносно спірними. При цьому безспірними вважаються такі вимоги, спір за якими вже вирішений юрисдикційним органом або вони визнані самим боржником. Відносно спірні вимоги — це такі вимоги, які підтверджуються письмовими доказами та оспорюються боржником лише за розміром. Судовий розгляд відносно спірних вимог не передбачає застосування додаткових джерел доказів: висновків експертів, речових доказів. При вирішенні таких спорів суд не може залучити до участі у справі третіх осіб, інших відповідачів, тощо. Завдання суду полягає не у вирішенні майнового спору між сторонами, а у констатації (визнанні) факту наявності на даний момент у кредитора грошової (майнової) вимоги до боржника. Проте викладене зовсім не означає, що суд займає пасивну позицію. Навпаки, він вивчає підстави виникнення грошових вимог, їх розмір, терміни та порядок погашення, залишок боргу на поточний момент, тощо. Усі перераховані дії і є перевіркою судом відповідності вимог чинному законодавству. Якщо суд дійде висновку, що вимоги кредитора, хоча й не оспорюються боржником і включені до реєстру, але не підтверджуються документами, він буде змушений їх відхилити.

З іншого боку, деякі грошові вимоги повинні бути підтверджені актом юрисдикційного органу. Наприклад: заборгованість із заробітної плати за час вимушеного прогулу, за затримку видачі розрахунку, відшкодування шкоди, у т.ч. й моральної, тощо. Розгляд таких вимог без указаних актів примушував би суд встановлювати ступінь вини боржника, характер відповідальності, розмір заподіяної шкоди. Встановлення цих фактів властиве позовному провадженню, проте недопустиме у процедурі банкрутства.

У той же час, на вимоги кредиторів поширюється не лише позовна давнина, але й термін виконавчого провадження. Якщо кредитор втратив право на примусове виконання рішення суду у порядку виконавчого провадження (прострочка виконання), він одночасно втрачає право на отримання суми боргу за процедурою банкрутства. Як бути в такому випадку із визнаними претензіями? На наш погляд, варто виходити із розглянутих вимог. Якщо претензія визнана та пред’явлена до виконання через банківський рахунок боржника, то ні про який термін позовної давнини мова йти не може, оскільки має місце виконавче провадження за вимогою, що врегульована у доарбітражному порядку.

На відміну від позовного провадження, учасники процедури банкрутства мають свої специфічні права та обов’язки. Це пояснюється правовим положенням учасників справи. Так, учасниками у справі є кредитори, боржник та інші особи: арбітражний керуючий, власник майна боржника (орган, що уповноважений управляти майном боржника), Фонд державного майна України, держорган з питань про банкрутства, представник місцевого самоуправління, представник працівників боржника. Правове становище учасників процедури не рівне. Навіть кредитори мають різний правовий статус. Усіх учасників поєднує загальний принцип — конфлікт інтересів. Таким чином, не можна механічно поширювати на них дію статей Господарсько-процесуального кодексу України.

Візьмемо, наприклад, кредиторів. У цьому випадку діє принцип підкорення меншості інтересам більшості. Так, між кредиторами, вимоги яких віднесені до однієї черги, при укладенні мирової угоди для кредиторів, що не брали участі у голосуванні, або проголосували проти укладення такої угоди, не можуть бути встановлені умови гірші, ніж для кредиторів, що погодилися на таку угоду. Це означає, що без участі окремих кредиторів приймаються рішення щодо погашення їхніх вимог (ст. 36 п. З Закону).

Серед інших виділяються пріоритетні кредитори, вимоги яких можуть задовольнятися впродовж усієї процедури банкрутства. Це кредитори за вимогами із заробітної плати, вимогами з регресу, поточної заборгованості тощо (ст. 1, 12 п. 4 Закону).

І, нарешті, кредитори, чиї вимоги забезпечені заставою, можуть накласти вето на укладення мирової угоди (ст. 35 п. 5 Закону).

Права кредиторів не можна прирівнювати до прав позивачів. Так, при розгляді майнових вимог одних кредиторів не мають права брати участь інші. Кредитор не має права збільшувати свої майнові вимоги, а лише зменшити їх або відмовитися від них. Це пояснюється тим, що для заявлення кредиторами майнових вимог Законом встановлений пресічний термін. Тому у випадку, коли з якихось причин кредитор не включив до заяви додаткові вимоги, вони вважаються погашеними згідно зі ст. 31 п. 5 Закону. Таким чином, помилка у встановленні точної суми боргу може бути варта кредиторові втрати права вимоги цієї частини боргу.

Визнання судом вимог одного кредитора такими, що підлягають задоволенню, не надає права іншим кредиторам оскаржувати ухвалу суду. Право оскарження ухвали суду належить лише тому з кредиторів, стосовно якого таку ухвалу винесено.

Ознайомлення з матеріалами справи про банкрутство також має свою особливість. Справа в тому, що у матеріалах справи про банкрутство можуть міститися деякі конфіденційні дані про фінансовий стан боржника або інша інформація, що є комерційною таємницею. Згідно із ст. 23 Закону лише після визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури такі відомості перестають бути конфіденційними чи складати комерційну таємницю. На практиці ж трапляються випадки, коли кредитори, керуючись загальними нормами ГПК, знайомляться з усіма матеріалами справи, у тому числі з тими, де містяться не лише дані про фінансовий стан боржника, а й відомості про комерційну діяльність інших кредиторів. Нерідко після повного погашення боргу кредитор продовжує таку неправомірну поведінку.На наш погляд, варто встановити правило, за яким кредитор мас право знайомитися лише з тією частиною матеріалів справи про банкрутство, що має відношення до нього особисто. Істотно відрізняється від позовного провадження роль судді у процедурі банкрутства, в якій суддя довгий час лише контролює дотримання учасниками процедури правил поведінки, встановлених Законом, та оперативно втручається в хід подій у випадку порушення цих правил з метою запобігання чи усунення негативних наслідків такого порушення. Суддя проводить переговори з учасниками справи про банкрутство поза рамками судових засідань, що цілком логічно вписується у модель процедури банкрутства. Вибір конкретної процедури (санація, ліквідація, мирова угода), як правило, не проходить без попередньої бесіди з суддею. Інвестор завжди при затвердженні плану санації узгоджує форму своєї в ній участі із суддею. Це пояснюється ризиком, на який погоджується інвестор, вкладаючи у економіку боржника інвестиції та приймаючи на себе його борги. У позовному провадженні такі позасудові переговори просто неможливі та вважаються неетичними. Уявімо, наприклад, ситуацію, коли суддя спочатку веде бесіду з позивачем, потім — з відповідачем, а опісля — розглядає спір у судовому засіданні. Такі дії дають підставу заявляти судді відвід. У процедурі банкрутства така поведінка судді не лише прийнятна, а й обов’язкова. Суддя у процедурі банкрутства — як арбітр на футбольному полі. Гравці ведуть гру, а арбітр слідкує за дотриманням правил гри на полі, періодично втручаючись у неї при виявленні випадків порушення цих правил. У процедурі банкрутства суддя також дає оцінку діям учасників, але ця оцінка носить правовий характер, а дії учасників розглядаються у розрізі їх відповідності до чинного законодавства.

У випадку виявлення відхилень плану санації, мирової угоди, звіту управляючого санацією, ліквідатора від вимог чинного законодавства суд не затверджує їх. Суддя, що веде справу про банкрутство, має бути постійним, тобто незмінним. Це пояснюється специфікою провадження у справах про банкрутство, оскільки цю процедуру не можна розпочати знову. Суддя глибоко вивчає особливості справи, і будь-яка заміна судді на будь-якому етапі процедури негативно вплине на її перебіг. Далеко не завжди новий суддя взмозі заново розпочати вивчення багатотомної справи і так само ефективно керувати процесом, як його попередник.

І, нарешті, найважливіше, нетипове для позовного провадження: суддя у процедурі банкрутства є свого роду менеджером (управляючим). Тривалі переговори з учасниками процедури, спільне вирішення можливих протиріч між ними, обговорення програм фінансового оздоровлення складають специфічний, можна сказати — особливий клімат стосунків між суддею та учасниками процедури. Іншими словами, суддя та учасники процедури банкрутства є складовими частинами цілого — економічних відносин нової формації, у зв’язку з чим роль судді у процедурі банкрутства все більше стає схожою на роль державного чиновника.

Особливість процедури банкрутства полягає також у відсутності зворотнього процесу. Як уже зазначалося, процедуру банкрутства не можна розпочати знову: втрачається смисл її ініціювання. Закон передбачає певні механізми відсіювання частини кредиторів, а повторення процедури банкрутства негативно вплине на всіх її учасників. Тому і перегляд у касаційному порядку судових актів боржника повинен відбуватися в особливому режимі. Перш за все, необхідно звести до мінімуму кількість судових актів, що підлягають переглядові у касаційному порядку.

Вважаємо, що перегляду повинні підлягати такі судові акти: ухвала про відмову у прийнятті заяви; ухвала про повернення заяви про залишення справи без розгляду; ухвала про порушення справи; ухвала про призначення арбітражного керуючого; ухвала про застосування заходів забезпечення майнових вимог; ухвала про визнання чи відхилення майнових вимог кредиторів; ухвала про затвердження плану санації; ухвала про затвердження звіту управляючого санацією; ухвала про затвердження звіту та ліквідаційного балансу; ухвала про припинення провадження у справі; ухвала про залишення заяви без розгляду. Цей перелік має бути вичерпним та міститися в окремій статті Господарсько-процесуального кодексу. На жаль, на практиці перегляду в порядку нагляду підлягають практично всі процесуальні акти судді.

Крім того, необхідно чітко визначити перелік суб'єктів, наділених правом оскарження судових актів, адже в процедурі банкрутства завжди діє принцип конфлікту інтересів. Рішення приймаються більшістю голосів, тоді як «ображена» меншість починає добиватися своїх прав через оскарження судових рішень.

Діюча процедура перегляду судових рішень у порядку нагляду дуже затяжна. Вона розрахована на позовне провадження і не може ефективно застосовуватися у процедурі банкрутства. Ефективність процедури банкрутствау стабільності судових рішень. Будь-який інвестор повинен бути впевненим, що, вкладаючи велику суму в розвиток підприємства-боржника, він не втратить її через скасування судового рішення на формальних підставах.

Стабільність судових рішень буде залежати від таких факторів: 1) зменшення числа ухвал, що можуть бути переглянуті у касаційному порядку; 2) зменшення числа осіб, що мають право ініціювати перегляд у касаційному порядку; 3) анулювання перегляду в касаційному порядку за ініціативою суду; 4) скорочення строку на подання касаційної скарги; 5) виключення з повноважень касаційної інстанції права на передання справи на повний новий розгляд, тощо.

Що стосується скорочення строку на подання заяв з метою ініціювання перегляду судового акта в касаційному порядку, кваліфіковані спеціалісти вважають, що «…тут необхідно не лише встановити його максимально коротким, скажімо у 10 діб, а й зробити цей строк пресічним» Там же, С. 56. Справа в тому, що всі судові акти процедури банкрутства виносяться відразу та не потребують значного мотивування, як акти позовного провадження. Більше того, при сучасній комп’ютеризації роботи арбітражного судді їх можна отримати у день винесення.

Перегляд судових рішень з ініціативи наглядової інстанції (ініціативний нагляд) є пережитком командно-адміністративної системи, коли за чиєюсь вказівкою починався перегляд справи за відсутності заяв з боку сторін, тому він і не знаходить місця у процедурі банкрутства. Такого порядку не повинно бути і в касаційній інстанції.

Скасування судового акта та направлення справи на новий розгляд у своїй класичній формі характерні лише для позовного провадження. Що стосується провадження у справах про банкрутство, то ця процедура має незворотний характер. Тому направлення справи на новий розгляд можливе лише на обмеженому (пресічному) етапі процедури. Це може бути окрема процедура чи її частина. Наприклад, відміна ухвали про відхилення чи визнання грошових вимог кредитора: переглядається лише конкретна частина провадження у справі про банкрутство. Якщо скасовується ухвала про закриття провадження у справі, новий розгляд повинен вестися не з початкової процедури, а з тієї, якою закінчена справа. Так, якщо справа закрита у процедурі ліквідації, то це не значить, що новий розгляд вестиметься з процедури розпорядження майном. Тому в Господарсько-процесуальному кодексі варто зазначити, що при направленні справи на новий розгляд касаційна інстанція повинна вказати, з якої процедури почати новий розгляд.

У рамках процедури банкрутства є багато проміжних актів, що не впливають на хід справи. Наприклад, визнання угод недійсними за ст. 17 п. 11 Закону, їх перегляд у касаційному порядку необхідно обмежити строком закінчення провадження у справі. Іншими словами, всі проміжні ухвали суду повинні переглядатися в касаційному порядку до закінчення провадження у справі про банкрутство.

Зосередимо свою увагу ще й на такому моенті. Деякі автори заперечують, що «не можна вважати вдалою назву Закону, оскільки «відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» є основною метою цього Закону, що і міститься у преамбулі, а не в його назві. Тому слід було б назвати Закон «Про неспроможність (банкрутство)» або зберігти існуючу назву «Про банкрутство» Тітов М., Бондаренко В. Новий закон про банкрутство: проблеми застосування // Право України.-2000.-№ 8.-С.95.

Для практики застосування Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» важливим є також визначення ознак відновлення платоспроможності боржника, з якими Закон зв’язує затвердження звіту керуючого санацією (абз.2 ч.9 ст. 21 Закону). Труднощі полягають у тім, що безпосередньо в тексті Закону ці ознаки не визначені, а тільки сказано, що платоспроможність боржника вважається відновленою при відсутності ознак банкрутства (абз.3 ч.1 ст. 18 Закону). Деякі ознаки банкрутства містить визначення банкрутства, що мається в абз.4 ст. 1 Закону. З цього визначення випливає сама загальна ознака відновлення платоспроможності, відповідно до якої платоспроможність вважається відновленою, якщо боржник приступив до оплати своїх зобов’язань без застосування до нього ліквідаційної процедури.

Інші ознаки відновлення платоспроможності боржника випливають з визначень боржника, неплатоспроможності і вимог Закону до змісту плану санації. Дійсно, з визначення неплатоспроможності боржника випливає, що його платоспроможність буде відновлена з відновленням здатності боржника виконати свої зобов’язання й обов’язки перед кредиторами. Скориставшись визначенням боржника, можна зробити висновок, що платоспроможним є особа, що сплатила зобов’язання до встановленого терміну. При санації боржника новий термін оплати зобов’язань перед кредиторами встановлюється в плані санації, про що сказано в частинах 1 і 5 ст. 18 Закону.

Як сказано вище, критерії відновлення платоспроможності боржника можна визначити з тексту декількох статей Закону. У той же час, суперечливий виклад окремих абзаців Закону утрудняє розуміння його логіки, і, зокрема, ознак відновлення платоспроможності боржника. Так, зі змісту абз.3 ч.5 ст. 21 Закону випливає, що кредитори можуть прийняти рішення про дострокове припинення процедури санації в зв’язку з відновленням платоспроможності боржника і переходу до розрахунків із кредиторами. Виходить, що виконати план санації і відновити платоспроможність боржника можна, не приступаючи до розрахунків із кредиторами?! Але відповідь повинна бути однозначною — «таке тлумачення прямо суперечить ст. 18 Закону, у якій сказано, що в плані санації боржника варто вказати термін виплати боргу кредиторам і термін відновлення його платоспроможності (абз.2 і 3 ч.1 ст. 18 Закону)» Жуков А. О признаках восстановления платежеспособности должника // Бухгалтерия.-2000.-№ 39.-С.117.

Отже, з наявних у тексті Закону визначень можна зробити висновок, що при проведенні санації платоспроможність боржника можна вважати відновленою, якщо протягом терміну, встановленого в плані санації, їм сплачений борг кредиторам.

Взагалі, питання неплатоспроможності були широко досліджені В. Джунем, Н. Тітовим, Р. Афанасьєвим, В. Радзивилюк, В.Малигою. Всі автори виходили з поняття неплатоспроможності, уведеного ще Г. Шершеневичем, на думку якого, під «нездатністю боржника до платежу розуміється таке положення боржника, при якому він виявляється не взмозі задовільнити пред’явлену до нього, цілком законно, вимогу з боку кредиторів». Неплатоспроможність — це завжди припущення про те, що в боржника недостатньо майна для погашення грошових вимог кредиторів. При цьому Г. Шершеневич вказував на відмінності неплатоспроможності від призупинення платежів, викликаних тимчасовим розладом справ, відсутністю в даний момент сум, необхідних для покриття значних вимог, одночасно пред’явлених. Незважаючи на те, що висновок був зроблений цим автором ще 100 років тому, він не утратив своєї актуальності і на сьогоднішній день.

«Сучасне ж законодавство про неспроможність містить п’ять ознак неплатоспроможності боржника: характер грошових зобов’язань; базовий розмір грошових вимог; спірність вимог; термін несплати; наявність виконавчого виробництва» Поляков Б. Понятие банкротства предприятий // Підприємництво, господарство і право.-2002.-№ 4. с. 47.

Тому, підбиваючи підсумки вищесказаному, варто розрізняти умови ініціювання виробництва в справі про банкрутство й ознаки банкрутства. У першому випадку настання певних обставин, пов’язаних з неплатоспроможністю суб'єкта, що хазяйнує, дає підстави для кредитора подати заяву в суд з метою порушення провадження про банкрутство, у відношенні боржника, що призупинив платежі. Однак надалі в процесі розгляду справи такі обставини не можуть і не повинні служити умовами для визнання господарським судом неплатоспроможного боржника банкрутом. Не можна тільки по одній зовнішній ознацінеплатоспроможності, судити про неспроможність суб'єкта, що хазяйнує.

Розділ 2. Матеріально-правові та процесуальні особливості відновлення платоспроможності боржника через застосування процедури санації

2.1 Комплекс заходів фінансового оздоровлення підприємства Відповідно до ст. 1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» із змінами та доповненнями санація — це система заходів, що здійснюється під час провадження у справі про банкрутство з метою запобігання визнання боржника банкрутом та його ліквідації, спрямована на оздоровлення фінансово-господарського становища боржника, а також задоволення в повному обсязі або частково вимог кредиторів шляхом кредитування, реструктуризації підприємства, боргів і капіталу та (або) зміну організаційно-правової та виробничої структури боржника. Іншими словами, санація представляє собою комплекс мір, спрямований на досягнення однієї мети — відновлення платоспроможності боржника.

Ці міри можна згрупувати таким чином:

1. Реструктуризація підприємства:

а) реорганізація юридичної особи — боржника;

б)зміна виробничої структури підприємства шляхом перепрофілювання виробництва, закриття нерентабельних виробництв зі збереженням субстанції юридичної особи, що існувала;

в) реструктуризація заборгованості шляхом відстрочки, розстрочки, прощення (списання) частини боргу, у результаті чого з’являється мирова угода.

2. Ліквідація дебіторської заборгованості:

а) відмовлення від виконання договору;

б) поступка права вимоги за допомогою його продажу і за цей рахунок погашення заборгованості перед кредиторами;

в) прощення (списання) боргу;

г) продаж цілісного майнового комплексу чи частини майна боржника;

д) виконання зобов’язання власником майна боржника;

е) одержання кредиту;

ж) погашення інвестором дебіторської заборгованості шляхом переведення на нього боргу.

Взагалі, можна погодитися з точкою зору деяких авторів про те, що, «насамперед, Закон розрахований на три режими процедури банкрутства: загальний, спрощений, спеціальний» Поляков Б. Практика применения Закона Украины «О возобновлении платежеспособности должника или признания его банкротом» // Підприємництво, господарство і право.-2000.-№ 10.-С.53. Загальний режим припускає застосування двох основних процедур: розпорядження майном і санацію або ліквідацію. Причому переходу до другої (головної) процедурі передує комплекс процесуальних дій у процедурі розпорядження: підготовче засідання, оголошення в газеті, виявлення кредиторів, попереднє засідання, збори кредиторів, підсумкове чи основне засідання суду.

При спрощеній процедурі відразу застосовується ліквідаційна процедура без попередньої процедури розпорядження (ст. 51 Закону — банкрутство боржника, що ліквідується; ст. 52 — банкрутство відсутнього боржника чи ситуація, коли відсутнє майно на покриття судових витрат або не проводяться операції на рахунках боржника понад 12 міс., або коли відсутня підприємницька діяльність боржника).

Що ж стосується спеціальної процедури, то тут зберігається загальний режим, але застосовуються особливі правила розгляду справи. Так, збігаються процедури банкрутства розпорядження і санації (ст.53), залучаються інші учасники процесу (органи місцевого самоврядування, центральної виконавчої влади), продовжуються терміни процедури санації.

Особливе місце займає процедура банкрутства громадянина — суб'єкта підприємницької діяльності. Важливим моментом є те, що «у процедурі санації важливо вирішити три завдання: по-перше, вибрати засоби відновлення платоспроможності боржника; по-друге, підготувати умови для реалізації таких засобів; по-третє, виконати всі поставлені завдання й оплатити (погасити) заборгованість перед кредиторами» Поляков Б. Совершенствование форм финансового оздоровления должника в процедурах банкротства // Підприємництво, господарство і право.-2001.-№ 3.-С.85.

Особливої уваги, на наш погляд, заслуговують окремі аспекти неспроможності кредитно-фінансових установ. Насамперед, слід визнати необхідність і доцільність автономного функціонування інститутів банківського нагляду та судових процедур банкрутства банків, кожний з яких є окремою ланкою в механізмі запобігання і врегулювання проблеми заборгованості й неплатоспроможності комерційних банків.

Інститут банківського нагляду повинен залишатися механізмом раннього запобігання фінансовій неспроможності банків або її врегулювання, коли інтереси кредиторів реально ще не порушені неплатежами. Саме це є оптимальною межою у співвідношенні інститутів банківського нагляду і судового провадження. Судове провадження у справах про банкрутство банків повинно ініціюватися за наявності неплатежів і збігу кредиторів, враховувати соціально-економічну і правову природу комерційних банків як фінансово-кредитних і розрахункових установ. З урахуванням цих особливостей деякі автори пропонують «механізм провадження в справах про банкрутство доцільно викласти у розділі VI Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом“ як окремого розділу» Джунь В. Щодо оптимізації механізму врегулювання неплатоспроможності банків // Право України.-2000.-№ 12.-С.42.

До того ж, у процедурі банкрутства, як справедливо зазначив А. Симановський, необхідно полегшити шлях від кредитора до суду; визначити для центрального банку роль «третьої сторони» (консультанта), учасника реорганізаційних процедур, ініціатора розгляду справ щодо їх проведення, незважаючи на те, чи є кредитна організація формальним боржником центрального банку Див.: Симановский А. Ю. О депозитном страховании и банковских банкротствах // Деньги и кредит.-1996.-№ 2.-С.17−23.

Незважаючи на те, що в прийнятій постанові Кабінету Міністрів України від 16 серпня 1999р. № 1496 «Про концепцію адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу» (Офіційний вісник.-1999.-№ 33.) окремим пунктом визначено, що до приоритетних належать ті сфери законодавства, від зближення котрих залежить зміцнення економічних зв’зків України та держав-членів ЄС, серед яких окремо відзначені відносини, пов’язані з банкрутством, а також те, що українськими правознавцями та економістами досить давно обговорюється необхідність прийняття Закону «Про ліквідацію, банкрутство і реорганізацію кредитних організацій». Однак його законопроект не увійшов до «Державної програми розвитку законодавства України до 2002р.», затвердженою постановою Верховної Ради України від 15 липня 1999р. (Офіційний вісник України.-1999.-№ 29).

2.2 Правовий статус арбітражного керуючого Сьогодні законодавство більшості економічно розвитих країн передбачає цілий комплекс норм, що регулюють інститут банкрутства і спрямовані на збереження підприємства-боржника шляхом зміни системи керування його майном.

Відповідно до Закону про відновлення платоспроможності цю місію повинні виконувати арбітражні керуючі, що є ключовими учасниками процесу і в зазначеному нормативному акті представлені трьома фігурами: розпорядник майна боржника, керуючий санацією і ліквідатор. У ст. 1 Закону зазначено, що арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) — це фізична особа, яка має ліцензію, видану в установленому законом порядку, та діє на підставі ухвали господарського суду. Одна і та ж особа може виконувати функції арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) на всіх стадіях провадження у справі про банкрутство відповідно до вимог цього Закону. У разі, коли господарському суду не запропоновано кандидатуру арбітражного керуючого у встановленому цим Законом порядку, господаоський суд має право призначити арбітражним керуючим працівника державного органу з питань банкрутства за поданням останнього.

Доцільно зазначити, що в економічній літературі подібного поділу (на розпорядника майна, керуючого санацією і т.д.) не існує, і арбітражний керуючий, незалежно від стадії банкротного провадження, у якій він бере участь, іменується «антикризовим керуючим», чи «кризис-менеджером», що, на наш погляд, відбиває сутність його діяльності.

На наш погляд, арбітражний керуючий, з урахуванням його статусу, не по всіх ознаках вписується в поняття підприємця, а його діяльність — у підприємницьку. По-перше, самостійність арбітражного керуючого виявляється в тім, що він за своїм розсудом планує свою діяльність і потім послідовно реалізує свою програму. Ніякі рішення зовні йому не нав’язуються, крім того необхідного мінімуму вимог, що містить законодавство у відношенні конкретних видів підприємницької чи господарської діяльності. Крім того, арбітражний керуючий без примуса з сторони, винятково по своїй волі, обирає цей вид діяльності.

По-друге, систематичність діяльності арбітражних керуючих також у наявності. Вони здійснюють свою діяльність на професійній основі, тобто їхня діяльність — це не одиноразовий акт керування участю підприємства в господарському обороті, а постійний вид діяльності. Проблеми виникають при спробі зрозуміти, який прибуток має арбітражний керуючий зі своєї діяльності і, власне, чим він ризикує.

Сформульована ситуація (Таблиця Д. 2.1) свідчить про те, що розмір винагороди арбітражного керуючого залежить не від результативності його діяльності, що має місце при здійсненні підприємницької діяльності, а від ряду зовнішніх факторів. Чимало цьому сприяє позиція законодавця, що спочатку наділяє арбітражного керуючого статусом підприємця, а пізніше обумовлює розмір його винагороди. Таким чином, саме поняття «прибуток від результатів діяльності» як основа підприємництва, втрачає всякий зміст.

По-третє, арбітражний керуючий, не вкладаючи нічого, здійснюючи лише керування вже сформованим підприємством, відповідно до діючого законодавства, несе відповідальність скоріше дисциплінарного характеру, ніж майнового (звільнення з посади, позбавлення ліцензії). У крайньому випадку його відповідальність здобуває карний характер (при нанесенні збитку в розмірах, що складають 20 і більш відсотків суми заборгованості боржника на день подачі заяви про порушення справи про банкрутство). Тому, на наш погляд, можна погодитися зтією точкою зору, що «було б доцільно ввести елементи підприємницького ризику в правовий статус арбітражного керуючого. Одним зі способів могло б бути можливе позбавлення його процентної надбавки, що корегує місячну винагороду» Джумагельдиева Г. Арбитражный управляющий как особый субъект хозяйственного права // Підприємництво, господарство і право.-2001.-№ 8.-С.17.

Аналіз прав арбітражних керуючих дозволяє зробити висновок, що господарською компетенцією вони володіють, оскільки для здійснення антикризової діяльності законодавець наділив їх широкими повноваженнями в сфері керування господарською діяльністю. У господарські відносини арбітражний керуючий вступає від свого імені. Що стосується легітимності діяльності арбітражних керуючих, то вона виявляється з обов’язку арбітражного керуючого мати ліцензію і бути зареєстрованим як суб'єкт підприємницької діяльності у встановленому законі порядку.

Таким чином, положення (ст. 13 Закону) не є вірним, оскільки арбітражний керуючий, покликаний діяти в інтересах обох сторін, фактично поставлений у рамки підпорядкування одній стороні - кредиторам. Тому «надання арбітражному керуючому права особисто захищати свої інтереси буде сприяти його незалежності від кредиторів, що, можливо, приведе до більш успішного проведення банкротних процедур» Там же, С. 17.

Увесь вищезазначений аналіз правового статусу арбітражного керуючого дозволяє зробити висновок, що арбітражний керуючий є особливим суб'єктом господарського права — підприємцем особливого виду, що приймає учать у господарському обороті за допомогою економічного впливу на кероване підприємство з метою здійснення банкрутних процедур. Для підвищення ефективності його роботи було б доцільно на законодавчому рівні наблизити арбітражного керуючого до підприємця в традиційному розумінні.

Дуже багато протирічь виявляється і в такому питанні, як поняття «розпорядження майном». Можна висловити деякі заперечення щодо цього поняття, з огляду, з одного боку, на законодавчо закріплені цілі та зміст зазначеної судової процедури, а з іншого — на загальновживане значення терміну «розпорядження майном». Поява та застосування цього терміну історично пов’язана з цивільним правом та законодавством, де він вживається виключно для характеристики змісту суб'єктивного права власності (ст. 86 Цивільного кодексу України).

Під «розпорядженням майном», починаючи з часів римського права до теперішнього часу, розуміється охоронювана законом можливість особи визначати юридичну долю речі та обов’язок інших осіб не перешкоджати їй у цьому Гражданский кодекс Украины: научно-практический комментарий.-Х.-1999.-С.171. Очевидно, що наведене в Законі поняття «розпорядження майном», яке визначає судову процедуру банкрутства, що застосовується до боржника, не співпадає з загальновживаним його значенням, яке склалося історично, та створює розбіжності при сприйнятті. Крім того, зазначене поняття суперечить змісту, яким його наповнює законодавець, та цілям цієї процедури. Поряд з цим, відомо, що судова процедура розпорядження майном боржника є цілком новою для законодавства України і являє собою рецепцію відповідних положень Закону РФ «Про неспроможність (банкрутство)» 1997р. (гл.IV). Останній запровадив зазначену процедуру, скориставшись досвідом французського законодавства про банкрутство Див.:Жармен С., Лакур Л. Торговое право: Учеб. пособие / Пер. с франц.-М.-1993.