Кримінальна відповідальність за службові злочини

Кримінальна відповідальність за службові злочини

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ.

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ.

Юридичний факультет.

Кафедра кримінального.

права та процесу.

ДИПЛОМНА РОБОТА.

КРИМІНАЛЬНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА СЛУЖБОВІ ЗЛОЧИНИ.

Науковий керівник роботи :

Хейлик В.В.

ст. викладач.

Виконавець :

студентка 5 курсу.

групи ЮП-99−4.

Дорошенко Марія Анатоліївна.

Рецензент :

Марченко Л.В.

ст. викладач.

№___" «______2004р.

«Допускається до захисту».

Зав. кафедри, доцент.

Юзікова Н.С.

___________.

«___"________2004р.

Дніпропетровськ 2004.

РЕФЕРАТ.

Дипломна робота: сторінки 72, використано 52 джерела.

Перелік ключових слів і словосполучень: службові злочини, службова особа, службові обов’язки, влада, хабар, охоронювані законом права, істотна шкода.

Перелік використаних скорочень: КК — Кримінальний Кодекс, п. — пункт, ч. — частина, ст. — стаття.

Об'єктом дослідження ставиться проблема кримінальної відповідальності за злочини у сфері службової діяльності.

Мета і задачі роботи — дослідження найбільш актуальних питань кримінальної відповідальності за злочини у сфері службової діяльності і практика застосування.

Результати дослідження — були зафіксовані у висновках.

Сфера застосування — робота може бути використана для вивчення теми «Кримінальна відповідальність за службові злочини» студентами, а також може бути корисна для юристів-практиків.

Дипломная работа: страниц72, использовано 52 источника.

Перечень ключевых слов и словосочетаний: служебные преступления, должностное лицо, служебные обязанности, власть, взятка, охраняемые законом права, существенный вред.

Перечень использованных сокращений: УК — Уголовный кодекс, п.- пункт, ч. — часть, ст. — статья.

Объектом исследования становится проблема уголовной ответственности за преступления в сфере служебной деятельности.

Цель и задачи работы — исследование наиболее актуальных вопросов уголовной ответственности за преступления в сфере служебной деятельности и практики применения.

Результаты исследования — были зафиксированы в выводах.

Сфера применения — работа может быть использована для изучения темы «Уголовная ответственность за служебные преступления» студентами, а так же может быть полезной для юристов-практиков.

ВСТУП.

Починаючи з 24 серпня 1991 року Україна здобула незалежність і стала самостійною незалежною державою. З цього періоду почалося формування демократичної, правової держави.

Важливим фактором у розвитку і побудові правової держави є законодавче зміцнення апарата держави. Державний апарат містить у собі не тільки 3 галузі влади, але і безпосередні, зв" язані з ним різні громадські організації, підприємства, установи й організації незалежно від їхніх форм власності, адже саме вони зараз перетерплюють структурні зміни і реформування. Для подальшого зміцнення законності необхідні рішучі заходи по припиненню будь-яких порушень у діяльності державного апарата.

Не досконала правова база, що дає можливість відчути безкарність, приводить до того, що різного рівня службові особи, що покликані стояти на стражі і дотриманні закону — самі допускають порушення і скоюють злочини, порушуючи тим самим нормативні акти України. Динаміка цих злочинів неухильно йде вгору. Істотна шкода чіткої організації і діяльності державного апарата будь-якої держави заподіюється злочинним і корумпованним відношенням службової особи до виконання своїх службових обов" язків. Будучи наділені великими правами і розпоряджаючись нерідко значними матеріальними цінностями, такі особи своїми зловживаннями заподіюють не тільки велику матеріальну, але і моральну шкоду, дискредитують державний апарат.

Правила, що регулюють поводження людей, дії соціальних груп, колективів, організацій, у своїй сукупності складають соціальні норми.

Цілісна, динамічна система соціальних норм є необхідною умовою життя суспільства, засобом суспільного керування, організації і функціонування держави, забезпечення погодженої взаємодії людей, прав людини. Людина, у своєму поводженні може або дотримувати цих норм, або відступати від них.

В даний час матеріальні цінності в нашому суспільстві придбали більше значення, ніж моральні. І в таких умовах поводження людини, у першу чергу, залежить від його моральних принципів.

Актуальність даної теми полягає в тому, що кількість службових злочинів у відсотковому відношенні до загальної кількості злочинів є досить високим. В порівнянні з 1999 роком, де кількість злочинів в службовій сфері дорівнює 3669 (1,7% від загальної кількості злочинів), у 2000 році цей показник зростає до 5116 (2,2% від загальної кількості злочинів), а у 2001 році він становить 3801 (2,3% від загальної кількості злочинів), у 2002 році - 3767 (1,9% від загальної кількості злочинів)), у 2003 році він становить 3691 (2,1% від загальної кількості злочинів). Це пов’язано з тим, що службові особи так чи інакше, у більшості випадків, уникають кримінальної відповідальності, або підпадають під кримінальну відповідальність, але не в тім ступені, у якій потрібно в обставинах, що склалися в даний час у країні. А це спричиняє такі негативні наслідки, — як підривання суспільного порядку в країні, що у свою чергу, веде до руйнування апарата керування суспільством і державою в цілому.

У даній роботі передбачається показати актуальність і надзвичайну важливість боротьби з службовими злочинами. А також необхідні заходи для викорінювання службових злочинів, у будь-яких його проявах, будь це хабарництво, службове підроблення, службова недбалість і корупція, як найбільш небезпечна форма службових злочинів.

В даний час можна з упевненістю говорити про те, що наша країна впевнено рухається по шляху побудови правої держави. У самому загальному виді правову державу можна визначити як державу, в якій панують право та закон. Інакше кажучи, правова держава — це правова форма організації і діяльності публічно-політичної влади і її взаємин з індивідами як суб" єктами права.

Серед принципів такої взаємини держави й особистості поряд з реальністю прав і воль громадян, поділом влади на законодавчу, виконавчу і судову, взаємною відповідальністю держави й особистості, центральне місце займає принцип верховенства правового закону, пануванням закону у всіх сферах громадського життя.

Як практичну реалізацію принципу верховенства закону Конституція України (Ст. 19) передбачає, що органи державної влади й органи місцевого самоврядування, їхні службові особи зобов" язані діяти тільки на підставі, у межах повноважень і використовуючи засоби, що передбачені Конституцією і законами України. Від реалізації цього принципу значною мірою залежить правильне використання ресурсів держави, своєчасне рішення соціальних питань, забезпечення реалізації конституційних прав і свобод людини і громадянина.

Ще в царській Росії панувала кругова порука чиновників і найглибша переконаність у некараності винних. Службові злочини мають поширення практично у всіх державах світу, про що свідчить, зокрема і те, що у всіх кримінальних кодексах світу передбачена відповідальність за ці злочини.

Проблемам кримінально-правової боротьби з службовими злочинами приділялося значне місце в працях — учених юристів. Відомі роботи з цього питання Б. В. Волженина, И. О. Гельфанда, Б. В. Здравомислова, Ю. Г. Ляпунова, П. С. Матишевского, О.Я.Свєтлова, О. И. Трайнина, Б. С. Утевского. Необхідно, однак, відзначити, що більшість робіт цих учених відноситься до 60 — 70років.

Таким чином, цю тему не можна визнати вичерпаною, тим більше, що за останні роки відбулися значні зміни в соціальному й економічному житті країни, що привели до зміни характеру службових злочинів, появі ряду проблем, що не знаходять цілком свого рішення в законодавстві й у науковій теорії. Зокрема, дотепер спірним є віднесення до числа службових осіб тих або інших категорій службовців (лікарів, учителів, викладачів вищих навчальних закладів).

МЕТА дипломної роботи складається з дослідження найбільш актуальних питань кримінальної відповідальності за службові злочини, об" єктивної і суб" єктивної сторін, «індивідуалізований «аналіз окремих видів службових злочинів, як однієї з найбільш серйозних форм антидержавної діяльності.

ЗАВДАННЯ. Для досягнення поставленої мети були визначені такі основні завдання:

1.Дати юридичний аналіз складів цих злочинів, розглянути всі спірні і невирішені питання відповідальності за службові злочини.

2.Узагальнити практику розгляду судами кримінальних справ про службові злочини.

ПРЕДМЕТ дослідження виступає розгляд специфіки кримінально-правового реагування на службові злочини в цілому як особливий вид особливо тяжких зазіхань на інтереси держави, а зокрема ж — як досить широкого кола негативних протиправних явищ, що торкаються майже всіх аспектів діяльності механізму влади .

ОБ" ЄКТОМ дослідження виступають місце службових злочинів серед інших видів протиправних діянь, специфічні особливості і відмітні риси окремих видів службових злочинів і специфіка їхньої кваліфікації за допомогою практичної реалізації кримінально-правових норм.

Основою для написання роботи послужило коло документальних джерел, які можна підрозділити по наступних змістовних підгрупах :

1. Навчальні видання, що дають загальну характеристику службових злочинів (книги),.

2. Публікації (в основному періодичні), що висвітлюють окремі види службових злочинів (журнали),.

3. Законодавчі першоджерела і коментарі до них, що виступають як діючий на практиці матеріал для кваліфікації різних видів службових злочинів (Конституція, Постанови, закони).

Практичне значення — робота може бути використана для вивчення теми «Кримінальна відповідальність за службові злочини» студентами, а також може бути корисна для юристів-практиків.

Зміст побудований за принципом «від загального — до частки», тобто при висвітленні теми на перше місце винесена загальна характеристика службових злочинів, що у наступному деталізована при розгляді всіх їхніх видів, що знайшли відображення в карному законодавстві.

Структура роботи складається з 2 розділів.

Перший розділ присвячений загальній характеристиці злочинів у сфері службової діяльності. В цьому розділі детально досліджено поняття службових злочинів, їх види та характеристика.

Другий розділ досліджує характеристику окремих видів службових злочинів, він включає в себе аналіз складів злочинів таких як: зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень, службове підроблення, службова недбалість, злочини пов’язані з хабарництвом.

РОЗДІЛ 1.

Загальна характеристика злочину у сфері службової діяльності.

1.1. Поняття службових злочинів.

В зв" язку з набранням чинності 1 вересня 2001 р. нового Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. виникла необхідність у розробці кваліфікації злочинів і теоретичному осмисленні, поряд з іншими видами злочинної діяльності, злочинів у сфері службової діяльності.

При кваліфікації злочинів у сфері службової діяльності слід, по-перше, з" ясувати поняття самого злочину в сфері службової діяльності, а по-друге, — поняття службової особи.

Службова особа як суб" єкт відповідних злочинів є одним із елементів системи ознак поняття злочину та складу злочину [37.С.122]. Тому ознаки, які характеризують службову особу як суб" єкта злочину, взаємодіють з іншими ознаками злочину, закріпленими в диспозиціях статей Особливої частини.

Відповідно до примітки до ст. 364 Кримінального кодексу України:

1) службовими особами є особи, які постійно або тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно або тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов" язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов" язків, або виконують такі обов" язки за спеціальним повноваженням,.

2) службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов" язки, зазначені в п. 1 цієї примітки.

Видається слушною пропозиція О. Свєтлова, що суб" єктами посадових злочинів повинні визнаватись лише повнолітні особи [45.С.129−130]. Тому що виконання відповідних обов" язків полягає у здійсненні функцій представника, адже організаційно-розпорядча чи адміністративно-господарська діяльність здійснюється від імені і за дорученням власника підприємства, установи, організації. Цивільне ж законодавство передбачає, що представником може бути тільки повнолітня особа.

Також обов’язковою ознакою службової особи як суб" єкта злочину є осудність. Реальна можливість особи правильно оцінювати ризик своєї поведінки залежить від двох груп чинників: тих, що відносяться до самої особи й визначаються рівнем біологічного розвитку (станом здоров" я, психічної стійкості тощо), та таких, які відносяться до рівня соціалізації особи (професійна підготовка, життєвий досвід тощо) [9.С.509].

По суті зміст п. 1 примітки до ст. 364 Кримінального кодексу України повторює зміст ч. 1 ст. 164 Кримінального кодексу України від 28 грудня 1960 р., що містить визначення службової особи. А п. 2 примітки до ст. 364 роз" яснює, що під службовими особами відповідно до даної статті слід розуміти не тільки громадян України, а й іноземців та осіб без громадянства.

Поява даного пункту у Кримінальному кодексі пояснюється інтеграцією України в світовий економічний простір, створенням і функціонуванням на території нашої держави не тільки спільних, а й іноземних підприємств.

Поняття злочину в сфері службової діяльності, його зміст і сутність чинний карний закон нерозривно пов" язує з поняттям службової особи, без наявності якого незалежно від змісту об" єктивної сторони й інших елементів складу злочину та їхніх ознак неможливо вести мову про злочин у сфері службової діяльності. Виключенням з цього загального положення є ст. 369 Кримінального кодексу (давання хабара) [3.С.69]. До елементів структури службового злочину належить також та система, в якій діє службова особа. «При здійсненні злочину використовується (чи враховується) організаційна структура, технологічна структура, документообіг, сукупність порушень норм, які визначають права й обов» язки службової особи, систему його дій, що і є самостійним елементом структури будь-якого злочину, скоєного службовою особою. Службова особа здійснює діяльність, виявляє свою сутність, взаємодіючи із суб" єктами й об" єктами через використання сукупності своїх функцій" [11.С.59−61].

Саме при встановленні порушення цих функцій можна ставити питання про відповідальність службової особи за злочин у сфері службової діяльності.

Для повного розкриття поняття службової особи слід чітко окреслити питання визначення представника влади, особи, яка обіймає посаду, пов" язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах чи організаціях незалежно від форм власності, особи, яка виконує адміністративно-господарські обов" язки, на таких самих підприємствах, установах чи організаціях за спеціальним повноваженням.

Організаційно-розпорядчі обов" язки — це обов" язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири). Адміністративно-господарські обов" язки — це обов" язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо [36.П.1].

Представник влади як особлива категорія службових осіб, наділений у межах своїх повноважень правом віддавати іншим особам (як фізичним, так і юридичним) обов" язкові для виконання накази, розпорядження, вказівки, приймати рішення не тільки в рамках відомства, представником якого він є, а й поза ним, тобто з приводу поводження, вчинків та діянь громадян, які не є його підлеглими.

Загальнообов" язковість виконання вказівок і вимог представника влади забезпечується можливістю застосування заходів примусового характеру (штраф, затримання, припинення діяльності юридичної особи та ін.).

До представників влади належать народні депутати, працівники судових та адміністративних органів (судді, судові виконавці, слідчі й оперативні працівники органів МВС і СБУ, прокурори, їхні помічники, а також слідчі прокуратури, співробітники міліції, пожежні інспектори, інспектори лісоохорони, рибного нагляду, мисливські й податкові інспектори та ін.) [22.С.562].

Не можуть бути віднесені до представників влади технічні співробітники адміністративних органів (водії транспортних засобів, друкарки, консультанти та ін.). Зазначені особи не є представниками влади, оскільки вони не наділені організаційно-розпорядчими функціями [22.С.563].

Отже, обов" язковою ознакою представника влади є наявність в особи організаційно-розпорядчих функцій, наявність обумовленого його посадовим положенням права віддавати обов" язкові для виконання накази й розпорядження не тільки всередині довіреного йому апарата чи відомства, де він обіймає визначену посаду, а й поза ним.

Наступна категорія службових осіб — це особи, які обіймають постійно або тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов" язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов" язків, або виконують такі обов" язки за спеціальним повноваженням.

Особами, які виконують організаційно-розпорядчі обов" язки, є особи, що в силу покладених на них службових обов" язків керують роботою інших осіб або в силу тих самих обов" язків і повноважень займаються організацією інших підлеглих їм по службі чи роботі осіб.

Працівник будь-якого підприємства, установи, організації незалежно від форм власності, який має в силу штатного розкладу в своєму підпорядкуванні інших осіб (незалежно від їхнього числа) і який виконує організаційно-розпорядчі функції, є службовою особою і, отже, за наявності відповідних ознак вчиненого може нести відповідальність за службові злочини.

До числа осіб які можуть нести відповідальність за службові злочини належать керівники (власники, засновники та співзасновники) підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, особи, які очолюють окремі підрозділи, ланки, структурні одиниці таких підприємств, установ, організацій.

До осіб, які виконують адміністративно-господарські обов" язки, мають бути віднесені [3.С.70]:

службовці підприємств, установ, організацій, незалежно від форм власності, наділені в силу своїх службових обов" язків та функцій правом розпорядження матеріальними цінностями,.

особи, які відають обліком, контролем за їх використанням і ведуть облік виконаної роботи. До числа таких осіб мають бути віднесені завгоспи, завідувачі складськими приміщеннями, бухгалтери, ревізори.

Відповідно до закону, службовими особами є також особи, які тимчасово обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності посади, пов" язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов" язків. Таке тимчасове виконання зазначених функціональних обов" язків може мати місце при тимчасовій заміні осіб, які перебувають на лікарняному, у відпустці, або звільнених з посади за відповідним наказом, розпорядженням.

Обов" язки службової особи можуть виконуватись і за спеціальним повноваженням. Це ще має місце на практиці у випадку, коли працівнику, який не є службовою особою, доручають виконання будь-яких посадових обов" язків, покладаючи на нього виконання організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій (обов" язків).

Відповідно до викладеного, суспільно небезпечне діяння може бути кваліфіковано як злочин у сфері службової діяльності у таких випадках:

коли його вчинила службова особа,.

якщо при цьому мало місце порушення обумовлених його службовим (посадовим) становищем обов" язків,.

якщо має місце заподіяння істотної шкоди чи тяжких наслідків.

Отже, в будь-якому випадку при здійсненні злочину в сфері службової діяльності службова особа використовує своє службове становище для досягнення своїх корисливих цілей або через іншу особисту зацікавленість [2.Ст.364,368], або виконує свої службові обов" язки неналежним чином, у результаті чого заподіює істотну шкоду державним чи суспільним інтересам чи охоронюваним законом правам та інтересам громадян (службова недбалість — ст. 367 КК).

Об" єкт злочину є одним з чотирьох елементів складу злочину. Проблема об" єкта є надзвичайно актуальною й одночасно дуже складною в науці кримінального права. Вона має велике теоретичне і практичне значення і містить у собі досить широке коло питань: з" ясування самого поняття об" єкта злочину і його місця у загальному визначенні злочину, з" ясування значення об" єкта для держави і суспільства з метою встановлення ступеня суспільної небезпеки протиправного діяння, що посягає на нього, вибір правильної кваліфікації злочину, використання даних об" єкта для характеристики інших трьох елементів складу злочину .

Кожен злочин має свій об" єкт злочинного посягання. А. И. Трайнин обґрунтовано вказував, що «злочину, який ні на що не посягає, у природі не існує» [49.С.122]. Усякий злочин посягає на суспільні відносини, що існують у даній країні. Тому об" єкт кримінально-правової охорони й об" єкт злочину є тотожні поняття. Визначення об" єкта злочину дає можливість установити границі злочинного, обмежити злочин від незлочинних діянь, а також від правопорушень. По ознаці єдиного родового об" єкта (або групи родових об" єктів) будуються особливі частини кримінального кодексу.

У теорії кримінального права об" єкт злочину розділяють на загальний, родовий (спеціальний) і безпосередній. Така класифікація була запропонована В.Д. Меншагіним у 1938 році, вона стала загальноприйнятою і підтримуваної більшістю вчених-криміналістів.

Загальним об" єктом злочину вважається сукупність охоронюваних кримінальним законом суспільних відносин. Причому, необхідно відзначити, що не всякі суспільні відносини будуть об" єктом злочину, а тільки такі, які поставлені під кримінально-правову охорону. У ст. 1 Кримінального Кодексу України перелічуються ці відносини — суспільний лад України, його політична й економічна система, власність, особистість, права і свободи громадян, правопорядок. Ці суспільні відносини можуть змінюватись. Тому цілком обґрунтованої є точка зору академіка В. Я. Тация, що «загальним об» єктом (злочину) є не постійна система суспільних відносин, а рушійна (змінювальна) система, цілком залежна від кримінального закону (наприклад, у зв" язку з криміналізацією або декриміналізацією суспільно небезпечних діянь), зі зміною якого змінюється і система суспільних відносин, що створює у своїй сукупності загальний об" єкт кримінально-правової охорони." [50.С.9].

«Родовий (груповий) об» єкт, — пише В. Я. Таций, — це об" єкт, що охоплює визначене коло тотожних або однорідних по своїй соціально-політичній і економічній сутності суспільних відносин, які повинні охоронятися в силу цього єдиним комплектом взаємопов'язаних кримінально-правових норм". Подібні формулювання родового об" єкта давалися раніше російськими вченими. А. А. Пионтковский вказував, що родовий об" єкт — це «визначена категорія суспільних відносин». Г. А. Кригер писав, що родовий об" єкт поєднує більш-менш широке коло однорідних взаємозалежних відносин і визначає характер суспільної небезпеки цілої групи злочинів, що проти них спрямовані.

А характер суспільно-небезпечних наслідків дозволяє не тільки зібрати подібні злочини в одну главу особливої частини Кримінального кодексу, але і послідовно розташувати ці глави.

Об" єктом злочину в сфері службової діяльності є діяльність органів влади, що відповідає інтересам окремих громадян, суспільства й держави, а також встановлений порядок керування підприємствами, установами й організаціями незалежно від форм власності й господарювання.

Злочини в сфері службової діяльності характеризуються заподіянням істотної шкоди державним чи суспільним інтересам, охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних або юридичних осіб.

Вказані злочини також можуть спричиняти тяжкі наслідки, й закон визнає це обтяжуючими відповідальність обставинами.

Службовий злочин слід відмежовувати від дисциплінарного чи адміністративного проступку за злочинними наслідками.

Відповідно до п. 2 примітки до ст. 364 Кримінального кодексу, службовими особами також є іноземці або особи без громадянства, які виконують обов" язки, зазначені в п. 1 цієї примітки.

Згідно з Законом України «Про правовий статус іноземців» [27.Ст.1], іноземцями визнаються іноземні громадяни — особи, які належать до громадянства іноземних держав і не є громадянами України, а також особи без громадянства — особи, які не належать до громадянства будь-якої держави.

Отже, злочин у сфері службової діяльності - це суспільно небезпечне діяння, вчинене навмисно чи з необережності службовою особою, тобто особою, яка всупереч інтересам служби грубо порушує нормальну діяльність органів влади, а також органів управління підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності й господарювання, і заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Таким чином, відповідно до норм Кримінального кодексу безпосередньо до злочинів у сфері службової діяльності законодавець відносить:

зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 Кримінального кодексу),.

перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 Кримінального кодексу),.

службове підроблення (ст. 366 Кримінального кодексу),.

службову службова недбалість (ст. 367 Кримінального кодексу),.

одержання хабара (ст. 368 Кримінального кодексу),.

давання хабара (ст. 369 Кримінального кодексу),.

провокацію хабара (ст. 370 Кримінального кодексу).

1.2. Види службових злочинів та їх характеристика.

ЗЛОВЖИВАННЯ ВЛАДОЮ АБО СЛУЖБОВИМ СТАНОВИЩЕМ.

Кримінальний кодекс визначив цей злочин як умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Зловживання владою або службовим становищем, як свідчить практика, найчастіше відбувається в сукупності з іншими злочинами (розкрадання, одержання хабара й ін.), що додатково ілюструє підвищену суспільну небезпеку цього злочину в сфері службової діяльності.

Обов" язковою ознакою зловживання владою або службовим становищем є заподіяння при цьому істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи суспільним інтересам чи інтересам юридичних осіб.

Зловживання владою або службовим становищем зазвичай відбувається Всупереч інтересам служби, що вбачається із самої диспозиції ст. 364 Кримінального кодексу України.

Зловживання владою або службовим становищем може бути вчинене як шляхом активних дій, так і шляхом бездіяльності [46.С.97].

Практика, на жаль, наводить численні приклади вчинених шляхом бездіяльності зловживань владою або службовим становищем. Це має місце, наприклад, у випадках, коли та чи інша службова особа правоохоронних органів проінформована про злочинну діяльність інших осіб та вповноважена в силу своїх службових функцій припинити таку діяльність, але навмисне не вчиняє таких дій.

Найчастіше подібні злочини вчинюються за винагороду. Відповідальність у таких випадках для службової особи настає за зловживання владою або службовим становищем і за одержання хабара.

Обов" язковою ознакою об" єктивної сторони зловживання владою або службовим становищем є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб [2.Ст.364].

Істотною, відповідно до п. З примітки до ст. 364 Кримінального кодексу, є така шкода (якщо вона полягає в заподіянні матеріальних збитків), яка в сто й більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Що до оцінки істотності шкоди при настанні суспільно небезпечних наслідків не у формі заподіяння прямого матеріального збитку, то в кожному конкретному випадку це питання слід вирішувати, виходячи з обставин конкретної справи.

До істотної шкоди відносять приховування шляхом зловживання владою або службовим становищем збитку, заподіяного іншим злочином, або самого злочину, незаконне одержання чи надання як майнових, так і не майнових вигод (одержання чи видача путівок, надання земельної ділянки, зарахування на навчання, одержання чи надання житла тощо).

Як вірно визначив Свєтлов О.Я. через різноманітність форм прояву не можна повністю перелічити всі наслідки при зловживаннях, які б заподіювали збиток [45.С.148].

Частина 1 ст. 364 за передбачені в ній дії встановлює покарання у вигляді виправних робіт на строк до двох років або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Частина 1 ст. 364 передбачає можливість призначення покарання у вигляді виправних робот на строк до двох років або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Частина 2 ст. 364, передбачає відповідальність за зловживання владою або службовим становищем у випадку спричинення тяжких наслідків. Тяжкими наслідками, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, є наслідки, які в двісті п" ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Під тяжкими наслідками немайнового характеру слід розуміти загибель людей, заподіяння їм тяжких тілесних ушкоджень, заподіяння серйозної шкоди навколишньому середовищу, рослинному й тваринному світу та ін. Частина 2 ст. 364 передбачає можливість призначення покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п" яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Частина 3 ст. 364 Кримінального кодексу передбачає відповідальність за зловживання владою або службовим становищем у випадку здійснення такого роду діянь працівником правоохоронного органу (міліції або служби безпеки України).

Суб" єктивна сторона зловживання владою або службовим становищем характеризується прямим умислом стосовно діяння та умислом (прямим або непрямим) або необережністю відносно наслідків.

Обов" язковою ознакою суб" єктивної сторони зловживання владою або службовим становищем є наявність у винного корисливих мотивів, іншої особистої зацікавленості, або прагнення до забезпечення інтересів третіх осіб.

У тому випадку, коли службова особа діє в інтересах третіх осіб за винагороду, за хабар, вона притягається до відповідальності за сукупністю вчиненого — за зловживання владою або службовим становищем і за одержання хабара, а для особи, в інтересах якої діяла службова особа, — за давання хабара.

ПЕРЕВИЩЕННЯ ВЛАДИ АБО СЛУЖБОВИХ ПОВНОВАЖЕНЬ.

Стаття 365 Кримінального кодексу визначає перевищення влади або службових повноважень як умисне вчинення службовою особою дій, що явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб [2.Ст.365].

Відповідальність за перевищення влади або службових повноважень за ч. 1 ст. 365 Кримінального кодексу настає у випадку, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п" яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п" яти років, із позбавленням права обійматипевні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

На відміну від зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень відбувається тільки шляхом активних дій.

При вирішенні питання про розкриття поняття дії, що явно виходить за межі наданих службовій особі прав і повноважень, слід виходити зі змісту суб" єктивної сторони вчиненого: винний, який обізнаний про межі своєї службової компетенції та службових повноважень (функціональних обов" язків), явно й очевидно перевищує їх.

У кожному конкретному випадку необхідно встановити, які нормативні акти (закони, статути, положення) порушила службова особа, в яких межах винний вийшов за рамки своїх прав і повноважень.

Перевищення влади або службових повноважень може виражатись у таких формах [32.П.5]:

дії, що є компетенцією вищестоящої службової особи цього самого відомства, установи, підприємства, чи організації, чи службові особи інших відомств,.

будь-які дії чи ухвалення рішення одноосібно у випадку, коли вони мають бути здійснені чи вирішені тільки колегіально,.

дії, що дозволяються тільки за наявності певних обставин та умов (надзвичайний стан), без їх наявності,.

дії, що взагалі не має право здійснювати або дозволяти будь-яка службова особа.

Свєтлов О.Я. стверджує, що наша теорія і практика дотримуються думки, що протиправні дії можуть бути спрямовані тільки проти таких осіб, стосовно яких винний був наділений визначеними службовими чи владними повноваженнями [45.Ст.287].

Частина 2 ст. 365 Кримінального кодексу передбачає відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалось насильством, застосуванням зброї чи болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями. Частина 2 ст. 365 Кримінального кодексу передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Фізичним насильством є незаконне позбавлення або обмеження волі, нанесення побоїв, катування, заподіяння тілесних ушкоджень. У випадку, якщо в результаті насильства потерпілому заподіюються середньої тяжкості або тяжкі тілесні ушкодження чи смерть, відповідальність для винного настає за сукупністю — за посадовий злочин та за злочин проти особистості.

Психічним насильством є погроза здійснити насильницькі дії як стосовно самого потерпілого, так і стосовно його рідних і близьких, це погроза розголосити ганебні відомості про потерпілого чи його близьких.

Застосування зброї є застосуванням у процесі перевищення влади або службових повноважень як вогнепальної, так і холодної зброї. При цьому під застосуванням не обов" язково розуміти безпосереднє використання зазначеної зброї за її прямим призначенням (постріл, нанесення удару кинджалом тощо), а й сама її демонстрація з метою примусити іншу особу до здійснення будь-яких дій чи навпаки — примусити до відмови від них.

Болісні дії - це такі насильницькі дії, що заподіяли потерпілому фізичний біль, моральні страждання, а образливими діями є дії, що принижують людську гідність, честь потерпілого, підривають його авторитет, вчинені в непристойній формі (особистий огляд жінки співробітником митного органу — чоловіком).

Слід мати на увазі, що на практиці одночасно можуть мати місце не одна, а дві, а можливо й усі обставини перевищення влади або службових повноважень, згадані в ч. 2 ст. 365 Кримінального кодексу України, що саме по собі на кваліфікацію вчиненого не впливає, але цей факт обов" язково беруть до увага судові органи при визначенні міри покарання винному.

Частина 3 ст. 365 Кримінального кодексу передбачає відповідальність за дії, визначені ч. 1 або ч. 2 цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки. Караються позбавленням волі на строк від семи до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

При перевищенні влади або службових повноважень намір може бути тільки прямим. Мотиви злочинного діяння, як і його мета, значення для кваліфікації не мають.

Стосовно наслідків учиненого може мати місце прямий і непрямий умисел, а також необережність [32.П.4].

СЛУЖБОВЕ ПІДРОБЛЕННЯ.

Стаття 366 Кримінального кодексу визначає службове підроблення як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видачу за відомо неправдивих документів.

Це — спеціальний вид зловживання владою і службовим становищем (за об" єктивною стороною) і спеціальний вид підроблення документів (за суб" єктом злочину).

Предметом і одночасно знаряддям аналізованого злочину є офіційні документи, тобто матеріальні об" єкти, що містять інформацію в зафіксованому вигляді й спеціально призначені для її передачі в часі та просторі. Це — діловий папір, що посвідчує певний юридичний факт, підтверджує право на будь-що, служить доказом будь-чого, акт, протокол, все те, що підтверджує будь-що.

Об" єктивну сторону службового підроблення досить детально визначає ст. 366 Кримінального кодексу України. Це внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання та видача завідомо неправдивих документів.

Внесення службовою особою до офіційного документа завідомо неправдивих відомостей передбачає внесення до відповідного бланку, протоколу, довідки тощо відомостей, що не відповідають дійсності.

Підроблення документів — це повна або часткова зміна змісту вже оформленого документа підчищення, додрукування та ін.), внесення до нього відомостей, що цілком або частково не відповідають дійсності.

Видачею завідомо неправдивого документа є представлення службовою особою зацікавленій особі підробленого (фальшивого) документа, зміст якого не. відповідає дійсності (неправдива довідка про інвалідність, підроблена ліцензія тощо).

Отже, підроблення — це зміна змісту справжнього документа або складання повністю підробленого (фальшивого) документа, що зовні має ознаки документа дійсного.

Перший вид підроблення, пов" язаний з підчищеннями, іншими вилученнями тексту, дат, підписів, печаток, штампів та їхніми змінами, прийнято називати технічною, матеріальною підробкою.

Другий вид підроблення іменують підробкою інтелектуальною.

При службовому підробленні обов" язковою ознакою цього злочину є його здійснення службовою особою з використанням службового становища, використанням наданих йому службових повноважень.

Диспозиція ст. 366 Кримінального кодексу України передбачає завідомість учинених при цьому дій, з чого можна зробити висновок, що службова підробка відбувається тільки з прямим умислом.

Мотиви злочину, як і його мета, на кваліфікацію вчиненого не впливають, але мають встановлюватись у процесі розслідування справи і враховуватись при визначенні міри покарання винному. Як правило, мотиви цього злочину корисливі, а його метою є отримання вигоди в тій чи іншій формі.

Особа, яка одержала підроблений документ і свідомо, навмисно його використовує, має нести відповідальність за ч. 3 ст. 358 Кримінального кодексу України за використання завідомо підробленого документа.

Службове підроблення, відповідальність за яке передбачає ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу, карається штрафом до п" ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю також на строк до трьох років.

Частина 2 ст. 366 Кримінального кодексу України передбачає відповідальність за службове підроблення, якщо воно спричинило тяжкі наслідки. Карається позбавленням волі на строк від двох до п" яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

У випадку, коли службове підроблення вчинюється за винагороду в будь-якій формі, в тому чи іншому вигляді, відповідальність для особи, яка здійснює такі діяння, настає за сукупністю — за підробку та за одержання хабара.

Особа, яка одержала такий документ за винагороду й використовує його, підлягає відповідальності за давання хабара та за використання підробленого документа (або за готування до здійснення такого роду дій).

У тому випадку, коли та чи інша особа одержує підроблений документ з метою його використання при здійсненні інших злочинів (підроблена перепустка на завод отримана з метою збору відомостей, що складають державну таємницю, і наступної їхньої передачі іноземній державі, іноземній організації чи їх представникам, державна зрада у формі шпигунства (ст. 111 КК), підроблені документи, що дають право на переміщення вантажів через митний кордон з метою здійснення контрабанди (ст. 201 КК) тощо, відповідальність для службової особи, якщо це охоплювалося її наміром, настає за сукупністю — за службове підроблення і за пособництво у вчиненні відповідного злочину.

Якщо ж службова особа не була інформована про злочинні наміри одержувача підробленого документа, відповідальність її в цій частині виключається.

СЛУЖБОВА НЕДБАЛІСТЬ.

Частина 1 ст. 367 Кримінального кодексу України визначає службову недбалість як невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов" язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб.

Характеризуючи об" єктивну сторону цього злочину, слід зазначити, що найчастіше (найбільш характерним це є для службової недбалості) вона проявляється в бездіяльності (при невиконанні покладених на службову особу службових обов" язків), але може проявлятися і в діях (при неналежному виконанні цих обов" язків).

У випадку службової недбалості необхідно встановити той факт, що службова особа не здійснила (чи здійснила неналежним чином) ті чи інші дії, які вона зобов" язана була здійснити в силу свого службового становища.

При розслідуванні справ про службову недбалість обов" язково має бути встановлено, що службова особа не тільки була зобов" язана, а й мала реальну можливість виконати дії, передбачені відповідними нормативними актами.

Обов" язковою ознакою службової недбалості, відповідальність за яку передбачає ч.1 ст. 367 Кримінального кодексу, є заподіяння істотної шкоди (шкоди, яка при заподіянні матеріальних збитків у сто й більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян). Санкція передбачає покарання штрафом від п" ятдесяти до ста п" ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

У разі, якщо істотна шкода полягає не в заподіянні матеріального збитку, а в іншому вигляді, її «істотність» у кожному конкретному випадку оцінюються, виходячи з обставин певної справи. Це може бути порушення нормальної діяльності підприємств, установ, організацій, забруднення навколишнього середовища, перебої в постачанні великого населеного пункту водою, газом, електроенергією, продуктами, заподіяння шкоди здоров" ю людей чи їх законним правам та інтересам.

Частина 2 ст. 367 Кримінального кодексу України передбачає відповідальність за службову недбалість, що заподіяла тяжкі наслідки. Санкція передбачає позбавлення волі на строк від двох до п" яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від ста до двохсот п" ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого. Матеріальний збиток має при цьому в двісті п" ятдесят і більше разів перевищувати неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Під тяжкими наслідками нематеріального характеру в таких випадках слід розуміти, наприклад, радіоактивне забруднення навколишнього середовища, заподіяння збитків здоров" ю багатьох людей, їхню смерть, поширення епідемій, епізоотій та епіфітотій тощо.

Службова недбалість вчинюється тільки з необережності.

ОДЕРЖАННЯ ХАБАРА.

Хабар традиційно у вітчизняній юридичній літературі прийнято називати найнебезпечнішим посадовим злочином.

Відповідно до ст. 368 Кримінального кодексу України, об" єктивна сторона цього злочину полягає в одержанні службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Карається штрафом від семисот п" ятдесяти до однієї тисячі п" ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п" яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Від хабарництва страждає нормальна діяльність апарата влади й управління. Підвищену суспільну небезпеку одержання хабара представляє у тих випадках, коли інтереси особи, яка дала хабар, службова особа задовольняє шляхом зловживання владою або службовим становищем чи шляхом перевищення влади або службових повноважень. Відповідальність у таких випадках настає за сукупністю вчиненого.

Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про хабарництво» [36.П.1] зазначає, що «хабарництво, особливо кваліфіковані його форми, підриває авторитет демократичних інститутів держави, дезорганізує нормальну роботу органів влади і управління, дискредитує їхню діяльність, негативно впливає на моральний стан суспільства, загрожує процесам реформування економіки і відродження української державності».

Як предмет хабара слід розглядати будь-яку вигоду матеріального характеру (гроші, цінності, іноземну валюту, продукти харчування, напої тощо), а також різного роду майнові вигоди (одержання за низькими й, такими, що не відповідають реальним, цінами будь-яких речей та цінностей) тощо.

Постанова Пленуму Верховного Суду наголошує на тому, що суди мають пам" ятати, що давання і одержання хабара можуть здійснюватись і в завуальованій формі під виглядом укладення законної угоди, безпідставного нарахування і виплати заробітної плати чи премій, нееквівалентної оплати послуг різного характеру (консультацій, експертизи, лекцій та ін.) [36.П.8].

Давання і одержання в якості хабара майна, збут і придбання якого утворює самостійний склад злочину (вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів або вибухових речовин, холодної зброї, наркотичних засобів, отруйних або сильнодіючих речовин тощо), утворює сукупність злочинів і кваліфікується за відповідними статтями Кримінального кодексу, що передбачають відповідальність за збут чи придбання цих предметів.

Одержання хабара є закінченим злочином з моменту одержання хоча б частини хабара. Хабар може бути вручений як особисто хабародавцем, який у такому випадку має нести відповідальність за дачу хабара (ст. 369 Кримінального кодексу), так і через посередника, який несе в такому випадку відповідальність за пособництво в хабарництві (ч. 5 ст. 27 Кримінального кодексу).

Теоретично можна виділити хабар-підкуп, який службова особа одержує до здійснення чи нездійснення обумовлених дій або після їхнього здійснення чи нездійснення в інтересах хабародавця, але за їхньою попередньою домовленістю, і хабар-винагороду, що вручається посадовій особі після здійснення чи нездійснення певної дії в інтересах хабародавця.

Частина 2 ст. 368 Кримінального кодексу України передбачає відповідальність за одержання хабара у великому розмірі - службовою особою, яка займає відповідальне становище, — за попередньою змовою групою осіб, — повторно, — одержання хабара, поєднане з його вимаганням. Карається позбавленням волі на строк від п" яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Службовими особами, які займають відповідальне становище, відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 Кримінального кодексу України є особи, посади яких згідно із Законом України «Про державну службу» [25.Ст.25] віднесені до третьої, четвертої, п" ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори й слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їхніх структурних підрозділів та одиниць.

Хабаром великого розміру відповідно п. 1 примітки до ст. 368 Кримінального кодексу є хабар, що в двісті й більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

При визначенні вартості предмета хабара слід виходити з мінімальних цін, за якими в даній місцевості на момент здійснення злочину вільно можна було придбати речі або одержати послуги такого самого роду і якості [36.П.13].

Під одержанням хабара за попередньою змовою групою осіб слід розуміти вчинення злочину декількома особами (двома або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовились про спільне його вчинення (ч. 2 ст. 28 КК). Одночасно при цьому може мати місце одержання хабара у великому розмірі, який у такій ситуації слід обчислювати не виходячи з частки кожного з учасників злочинної групи, а орієнтуючись на загальну вартість отриманих ними як хабар цінностей.

Для кваліфікації одержання хабара за попередньою змовою групою осіб не мають значення:

розподіл ролей між виконавцями,.

факт того, чи всі вони мали виконувати чи не виконувати обумовлені з хабародавцем дії,.

усвідомлення хабародавцем того, що в одержанні хабара беруть участь кілька посадових осіб. Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один з учасників злочинної групи.

Одержанням хабара повторно відповідно до п. 3 примітки до ст. 368 Кримінального кодексу є злочин, вчинений особою, яка раніше одержала хабара або дала його [2.Ст.368,369].

Вимаганням хабара, відповідно до п. 4 примітки до ст. 368 Кримінального кодексу визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, що можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам — порушенню прав і законних інтересів особи.

Частина 3 ст. 368 Кримінального кодексу передбачає відповідальність за одержання хабара в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище. Карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією.

Хабаром особливо великого розміру відповідно до п. 1 примітки до ст. 368 Кримінального кодексу є хабар, що в п" ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Суб" єктивна сторона одержання хабара характеризується прямим умислом — особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння і бажає його вчинити. Мотиви цього діяння корисливі, а метою є одержання матеріальних благ для себе або третіх осіб.

Хабар є закінченим злочином з моменту отриманню хоча б частини з обумовлених цінностей.

ДАВАННЯ ХАБАРА.

Частина 1 ст. 369 Кримінального кодексу, передбачивши відповідальність за здійснення цього діяння, не розкриває його поняття і зміст. Карається штрафом від двохсот до п" ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до п" яти років.

У теорії кримінального права давання хабара визначається як передача службовій особі особисто або через посередників хабара (матеріальних цінностей, майнових благ та інших вигод) за виконання чи невиконання в інтересах хабародавця або третіх осіб дій, які службова особа (одержувач хабара) могла чи мала вчинити з використанням свого службового становища.

Суб" єктом давання хабара може бути будь-яка особа, що досягла шістнадцятирічного віку. Давання хабара є закінченим злочином з моменту передачі службовій особі хоча б частини хабара. У випадку, коли службова особа не прийняла запропонований хабар, з боку хабародавця має місце замах на його давання. Також мають оцінюватись і випадки, коли в силу тих чи інших обставин, що не залежать від волі винного, хабар не вдалося передати.

У випадку, якщо службова особа була готова прийняти хабара, але з причин, що від неї не залежать, цього їй зробити не вдалося, має місце замах на злочин — на одержання хабара, а з боку хабародавця — на його давання.

Давання хабара відбувається винятково з прямим умислом. Винна особа усвідомлює, що вона вручає будь-які матеріальні цінності службовій особі й бажає вчинити ці дії. По суті хабародавець за власною ініціативою (чи з ініціативи, а можливо, й за вимогою самої службової особи чи посібника в хабарництві) здійснює підкуп цієї службової особи, маючи на меті саме такий підкуп. Найчастіше метою злочину хабародавця є одержання будь-яких вигод для себе чи для близьких йому осіб.

Частина 2 ст. 369 Кримінального кодексу передбачає відповідальність за давання хабара повторно. Давання хабара є повторним, якщо його вчинює особа, яка раніше вчинила одержання або давання хабара [2.Ст.368,369]. Карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Зазначимо, що немає кращого захисту для одержувача-вимагача хабара, аніж наявність у Кримінального кодексу статті, що передбачає відповідальність задавання хабара. І одержувач-вимагач хабара і прохач-хабародавець, який не знає своїх прав, знаходяться в однаковому положенні і скуті одним ланцюгом кримінального покарання.

Але ж часто хабародавець, вручаючи хабар чиновнику, від якого залежить його доля, вважає, що «так і треба» або діє в стані крайньої необхідності (при одержанні, наприклад, за хабар путівки для відправлення на лікування за кордон безнадійно хворої дитини).

Існує безліч прикладів, коли хабародавців і одержувачів хабара притягали до кримінальної відповідальності за давання або одержання незначних сум чи подарунків.

Частина 3 ст. 369 Кримінального кодексу України передбачає спеціальний вид звільнення від кримінальної відповідальності при даванні хабара: особа, яка дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органом, наділеним законом правом на порушення кримінальної справи.

Добровільною заявою про давання хабара є ініціативне звернення з такою заявою в будь-якій формі (усно, письмово, з використанням технічних засобів) до зазначеного органу, тобто до органу, який відповідно до ч. З ст. 369 Кримінального кодексу наділений правом на порушення кримінальної справи [36.П.21].

І давання і одержання хабара належать до злочинів, при вчиненні яких на стадії підготовки чи замаху можлива добровільна відмова.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Кримінального кодексу, добровільною відмовою при незакінченому злочині є остаточне припинення особою за своєю волею підготовки до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця.

В діях хабародавця добровільна відмова може мати місце до моменту передачі хабара його одержувачу. В діях одержувача хабара добровільна відмова може мати місце до того моменту, коли він прийняв матеріальні цінності від хабародавця. Добровільна відмова характеризується такими ознаками, як добровільність, остаточність і своєчасність.

Якщо відмова від доведення злочину до кінця обумовлена бажанням перенести вчинення злочину на інший час чи в інше місце, її не можна вважати добровільною, і особа в такому випадку має нести відповідальність за попередню злочинну діяльність. Не є добровільною відмовою і побоювання винного бути затриманим у момент здійснення злочину.

Верховна Рада України прийняла Закон «Про боротьбу з корупцією» [24]. Однак прийняття цього закону не сприяло підвищенню ефективності боротьби з таким негативним явищем, яке є нормою життя багатьох чиновників. По суті створено колізію законів, за якої за одне й те саме діяння відповідна інстанція може на вибір застосувати заходи кримінальної чи адміністративної відповідальності. Таке положення створило сприятливі умови для зловживань.

ПРОВОКАЦІЯ ХАБАРА.

Провокація хабара відповідно до ст. 370 Кримінального кодексу передбачає відповідальність за свідоме створення службовою особою обставин та умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, щоб потім викрити того, хто дав або взяв хабара.

Провокація хабара по суті є підбурюванням до нього тим чи іншим способом.

Як і звичайне підбурювання, провокація хабара за об" єктивною стороною може виражатися в домовленостях, у вимозі дати хабар, у підказках, порадах про його одержання, в натяках.

Провокація хабара може здійснюватись в усній формі, може виражатись за допомогою жестів, демонстрації якихось зображень тощо.

Цей злочин вчиняється тільки з прямим умислом. Мотиви можуть бути будь-якими: або відзначитись перед правоохоронними органами, або помститись особі, яка викривається в даванні хабара, або відвести від себе підозру в раніше отриманих хабарах чи в даванні хабара.

Метою цих дій є викриття осіб, які отримали чи дали хабар, у здійсненні злочину.

При відсутності вказаної норми подібні випадки мали б кваліфікуватись як підбурювання до одержання або давання хабара через ст. 27 Кримінального кодексу із застосуванням надзвичайно жорстких санкцій статей 368 і 369 Кримінального кодексу. Нині ж за провокацію хабара закон передбачає покарання у вигляді обмеження волі на термін до п" яти років чи позбавлення волі на термін від двох до п" яти років. Частина 2 ст. 370 Кримінального кодексу України передбачає також відповідальність за провокацію хабара, здійснену службовою особою правоохоронних органів, тобто співробітником міліції чи Служби безпеки України, що є службовою особою будь-якого з цих органів.

РОЗДІЛ 2.

Характеристика окремих видів службових злочинів.

2.1. Зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 Кримінального Кодексу).

Основним безпосереднім об" єктом зловживання владою або службовим становищем є правильна діяльність державного апарату, підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності. Факультативним додатковим об" єктом цього злочину можуть бути трудові, політичні та інші права і свободи людини і громадянина, власність тощо.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином при наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності:

використання службовою особою влади чи службового становища Всупереч інтересам служби,.

вчинення такого діяння з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб,.

заподіяння такими діями істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб.

Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 Кримінального Кодексу.

З об" єктивної сторони цей злочин може мати такі форми:

зловживання владою, що завдало істотну шкоду,.

зловживання службовим становищем, що завдало істотну шкоду. Під зловживанням владою слід розуміти умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, Всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред" явлення вимог, а також прийняття рішень, обов" язкових для виконання іншими фізичними чи юридичними особами [22.С.565−566]. Зловживати владою може як представник влади, так і службова особа, яка виконує організаційно-розпорядчі обов" язки, оскільки остання також має владні повноваження, що розповсюджуються на підпорядкованих їй осіб.

Зловживання службовим становищем — це будь-яке умисне використання службовою особою Всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов" язаних з її посадою. В цілому зловживання службовим становищем — це більш широке поняття, воно охоплює зловживання владою, оскільки використовувати Всупереч інтересам служби службова особа може і владні права і можливості, якщо вона ними наділена.

Так, «Вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 25 липня 2002 р. Д. засуджено: за ч. 2 ст. 364 КК — на п» ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в сільському господарстві строком на один рік шість місяців, за ч. 1 ст. 212 КК — до позбавлення права обіймати такі ж посади строком на один рік, а за сукупністю злочинів із застосуванням ст. 70 КК — на п" ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в сільському господарстві строком на один рік шість місяців.

Як визнав суд, Д., який працював директором ПСП (далі — підприємство), восени 2001 р., зловживаючи своїм службовим становищем і з метою ухилення від сплат податків, без згоди Снятинської державної податкової інспекції (далі — ДПІ) дав розпорядження про реалізацію на переробку 31 тонни цукрового буряка вартістю 5 тис. 890 грн., що був під податковою заставою." [39.С.23].

Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взаємозв" язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов" язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сам авторитет посади (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).

Кваліфікуючи дії винної особи за ст. 364 Кримінального Кодексу, слідчий, прокурор та суд повинні вказати, у чому конкретно виявилось зловживання владою або службовим становищем. Недопустимим є викладення змісту обвинувачення у загальній формі (неконкретно, неповно, без зазначення всіх обставин справи, що характеризують об" єктивну та суб" єктивну сторони). Разом з тим, практика застосування судами ст. 364 Кримінального Кодексу показує, що такі випадки мають місце в діяльності органів попереднього розслідування та судів.

Словосполучення, «Всупереч інтересам служби» передбачає, що службова особа не бажає рахуватися з покладеними на неї обов" язками, діє Всупереч їм, не звертає увагу на службові інтереси [44.С.572−574].

Під інтересами служби необхідно розуміти, насамперед, інтереси держави взагалі, і крім того, інтереси підприємства, установи або організації, що не суперечать, не протиставляються інтересам держави [23.С.1104]. Тому дії службової особи, вчинені у вузьковідомчих інтересах на шкоду загальнодержавним інтересам чи інтересам інших підприємств, установ та організацій, також визнаються вчиненими Всупереч інтересам служби.

Як вже зазначалось, зловживання службовим становищем по відношенню до зловживання владою є більш широким поняттям. Крім того, зловживання службовим становищем необхідно визнати загальним поняттям, яке охоплює перевищення влади або службових повноважень і бездіяльність (тобто умисне невикористання) влади або службових повноважень [2.Ст.364].

Найбільш поширеними формами зловживання владою або службовим становищем є нецільове використання коштів або незаконні операції з ними, незаконне використання техніки чи іншого майна, що знаходиться в розпорядженні службової особи, проведення робіт особисто для себе (або своїх родичів, знайомих) за державні кошти та ін.

Обов" язковою ознакою об" єктивної сторони цього складу злочину є заподіяння істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб. Фактичне настання істотної шкоди необхідно для визнання цього злочину закінченим, адже склад його сформульований як матеріальний.

Як вже зазначалось, істотною шкодою, якщо вона полягає в заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (ч. 3 ст. 364 Кримінального Кодексу). Шкода може виражатися в заподіянні не лише матеріальних збитків, але й в порушенні конституційних прав і свобод громадян, підриві авторитету органів влади, підприємств, установ і організацій, створенні суттєвих перешкод та зривів у їх роботі, в порушенні громадського порядку, приховуванні розкрадань, інших злочинів тощо. В умовах ринкової економіки підрив авторитету, наприклад, комерційного банку в результаті зловживання службовим становищем однією із його службових осіб може призвести до втрати клієнтів, розірванню угод на банківське обслуговування. Істотна шкода у вигляді порушення конституційних прав може виражатися в ущемленні виборчого права, права на працю, освіту, відпочинок, соціальне забезпечення і т. п.

Істотною шкодою, якщо мова йде про заподіяння в результаті зловживання владою або службовим становищем фізичної шкоди потерпілому, необхідно визнавати умисні насильницькі дії, які потягли за собою фізичний біль (удари, побої, мордування і т. п.) одній чи декільком особам, умисне легке без розладу здоров" я чи з необережності середньої тяжкості тілесне ушкодження двом або більше особам, а також умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров" я, або умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження одній особі.

Так, «Вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 23 листопада 1996 року С. Засуджено за ч. 2 ст. 165 та ч. 2 ст. 168 із застосуванням ст. 42 КК 1960 року [2.Ст.364,368,70] на п’ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у держадміністрації строком на три роки.

С. засуджено за те, що вона, перебуваючи на засаді завідуючої відділу сім'ї та молоді місцевої райдержадміністрації, видала 8 путівок у дитячий табір «Радість» вартістю 430 грн. кожна, виділених для безоплатного перебування дітей-сиріт та дітей із малозабезпечених сімей, своїм особистим знайомим та іншим особам, які не мали права на їх безоплатне використання".

Третьою необхідною ознакою об" єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 364 Кримінального Кодексу, є наявність причинного зв" язку між зловживанням владою або службовим становищем і істотною шкодою.

Суб" єктом зловживання владою або службовим становищем може бути лише службова особа. З суб" єктивної сторони цей злочин характеризується умисною або змішаною формою вини. Службова особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, тобто те, що вона використовує владу чи службове становище Всупереч інтересам служби, і бажає поступити саме так. По відношенню до наслідків, передбачених як у частині 1, так і у частині 2 ст. 364 Кримінального Кодексу, — істотної шкоди чи тяжких наслідків — психічне ставлення особи може бути у формі як умислу, так і необережності.

Корисливий мотив, інша особиста заінтересованість та інтереси третіх осіб є обов" язковими ознаками зловживання владою або службовим становищем і підкреслюють той факт, що цей злочин може бути вчинено під впливом саме таких спонукань.

Корисливий мотив можна визначити як прагнення службової особи шляхом зловживання владою або службовим становищем отримати незаконну матеріальну вигоду (отримання майна, майнових прав, звільнення від особистих майнових витрат тощо).

Інша особиста заінтересованість як мотив зловживання владою чи службовим становищем полягає у прагненні отримати вигоду немайнового характеру, обумовлену такими спонуканнями як кар" єризм, заздрість, бажання отримати взаємну послугу, заручитися підтримкою у вирішенні якого-небудь питання, приховати свою некомпетентність і т. п. Інша особиста зацікавленість може проявитися й у зв" язку з бажанням помститися кому-небудь, отримати перевагу у недобросовісній конкурентній боротьбі та ін.

Інтереси третіх осіб необхідно розуміти як такі, що не охороняються у даному випадку законом. Прагнення їх задовольнити незалежно від того, що вони не охороняються законом, є своєрідним аморальним-мотивом службової особи. Таке бажання може збігатися, наприклад, з негативним розумінням кар" єризму, наведеним вище, якщо кар" єра залежить від третьої особи, або проявитися у незаконному наданні послуг, переваг родичу, знайомому, звільненні їх від передбачених законом обов" язків, догідництві перед начальником і т. п.

Третіми особами можуть бути родичі, приятелі, знайомі, начальники службової особи, які бажають разом з останньою скористатися правами, які належать їй за посадою, або пов" язаними з посадою можливостями.

Відсутність зазначеної у ст. 364 Кримінального Кодексу мотивації дій винного (корисливого мотиву, іншої особистої заінтересованості чи дій в інтересах третіх осіб) при умисному використанні службовою особою влади чи службового становища Всупереч інтересам служби, навіть якщо воно завдало істотної шкоди чи тяжких наслідків, виключає кримінальну відповідальність за ст. 364 Кримінального Кодексу.

Наявність корисливого мотиву як обов" язкової ознаки суб" єктивної сторони розглядуваного складу злочину є не зовсім виправданою, оскільки зазначена ознака не визначає суті такого злочину як зловживання владою або службовим становищем. Зловживання владою або службовим становищем — це, так би мовити, використання своєї посади, наданої влади на зло. Зло ж, а точніше — небезпечність такого діяння, полягає у тому, що службова особа умисно діє Всупереч інтересам служби, завдаючи цим істотної шкоди державним чи громадським інтересам або правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб, що охороняються законом. Небезпечність діяння, передбаченого ст. 364 Кримінального Кодексу, як службового злочину, об" єктивно визначається не мотивацією дій винної службової особи, а такими складовими як умисно вчинені Всупереч інтересам служби дії і певні шкідливі наслідки таких дій (істотна шкода).

Корисливість, інша особиста заінтересованість та інтереси третіх осіб є характерними, але зовсім не обов" язковими ознаками службового зловживання. Незаконна матеріальна вигода (отримання майна або придбання права на нього, звільнення від особистих матеріальних витрат тощо), яка охоплюється поняттям корисливого мотиву, підпадає під ознаки корисливих правопорушень і, як правило, повинна отримувати самостійну правову оцінку. Що стосується іншої особистої заінтересованості та інтересів третіх осіб, то ці поняття настільки широкі, що під них практично попадає будь-який мотив, будь-який інтерес, що може лежати в основі свідомої людської діяльності, у тому числі злочинної.

Кваліфікуючою ознакою цього складу злочину є спричинення тяжких наслідків [23.ст.364]. Під такими наслідками, якщо вони пов" язані з заподіянням матеріальної шкоди державі, підприємству, організації, установі, суб" єкту підприємницької діяльності, громадянинові, треба розуміти шкоду, яка в двісті п" ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Вбачається, що розмір прихованої нестачі для визнання його тяжкими наслідками також повинен відповідати цим умовам.

Тяжкими наслідками, не пов" язаними з матеріальними збитками, можуть бути: повний розвал діяльності підприємства (наприклад, внаслідок доведення його до банкрутства), аварія чи катастрофа, масове отруєння людей, виникнення масових безпорядків, нецільове використання великих сум бюджетних коштів, наслідки, які суттєво ускладнюють відносини з іншими державними або міжнародними організаціями та підривають авторитет держави або її окремих органів на міжнародній арені, грубі порушення під час вирішення питань щодо квотування, сплати мита, пільгового оподаткування, державного замовлення, розподілу дефіцитних ресурсів тощо, які самі по собі створюють загрозу заподіяння великої шкоди економіці України, приховування злочинної діяльності організованої групи або сприяння (за відсутності ознак співучасті) вчинення нею тяжких злочинів чи злочинів, які спричинили тяжкі наслідки, найбільш грубі форми порушення конституційних прав громадян (наприклад, права на житло, на соціальне забезпечення) тощо. Оскільки у таких випадках ознака «тяжкі наслідки» є оціночною, то її наявність чи відсутність у кожному конкретному випадку встановлюється слідчим, прокурором чи судом.

Як показує вивчення кримінальних справ про зловживання владою або службовим становищем, на практиці далеко не завжди правильно визначають вказану оціночну ознаку.

Зловживання владою або службовим становищем може бути кваліфіковано за ст. 364 Кримінального Кодексу лише у випадку, якщо відповідальність за таке діяння не передбачена іншими статтями, які містять спеціальні склади цього злочину. При цьому слід виходити із загального принципу кваліфікації загальної та спеціальної норм: спеціальний склад «бере гору» над родовим. Таким чином, останній ніби зберігається у резерві для випадків, які не охоплюються спеціальними складами" [49.С.244].

Слід зауважити, що на практиці виникає багато питань щодо відмежування загального складу зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 Кримінального Кодексу) від спеціальних складів зловживання владою або службовим становищем. Ця проблема актуалізується у зв" язку з тим, що кількість спеціальних складів службових злочинів має тенденцію до зростання.

Певні складнощі викликає відмежування зловживання владою або службовим становищем від привласнення, розтрат майна або зловживання ним шляхом зловживання службовім становищем [2.Ст.191].

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем слід відмежовувати від зловживання владою або службовим становищем, яке вчинюється з корисливих мотивів і утворює склад злочину, передбаченого ст. 364 Кримінального Кодексу. Зловживання службовою особою своїм службовим становищем при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 Кримінального Кодексу, виступає способом заволодіння чужого майна і таким чином утворює спеціальний склад службового зловживання. При корисливому зловживанні владою або службовим становищем, відповідальність за яке передбачена ст. 364 Кримінального Кодексу, службова особа не заволодіває чужим майном, а, діючи Всупереч інтересам служби і протиправно отримуючи вигоду з свого службового становища, заподіює власникові майна майнову шкоду. При цьому така шкода може полягати у так званій упущеній вигоді. На відміну від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 Кримінального Кодексу, зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 Кримінального Кодексу) може супроводжуватись оплатним вилученням чужого майна, за якого відбувається заміна майна на рівноцінний еквівалент, — інше майно, гроші, використання чужого майна для особистих потреб без мети заволодіння ним тощо.

Умисне і безпідставне отримання службовою особою з використанням свого службового становища чужого майна як премій, надбавок до заробітної плати, пенсій, допомоги, інших виплат слід кваліфікувати за ст. 191, а не за ст. 364 Кримінального Кодексу.

Якщо службова особа спочатку звертає на свою користь чуже майно шляхом зловживання своїм службовим становищем, а потім з метою приховати вчинений нею злочин зловживає своїм службовим становищем, її дії потребують кваліфікації за правилами реальної сукупності злочинів — за відповідними частинами ст. 191 і 364 Кримінального Кодексу.

Як свідчить судова практика, однією з особливостей зловживання владою чи службовим становищем є те, що вчинення цього злочину в переважній більшості випадків поєднане з вчиненням інших суспільно небезпечних діянь, які виступають способом зловживання владою чи службовим становищем або ж воно саме виступає способом вчинення іншого злочину чи сприяє його вчиненню.

2.2. Перевищення влади або службових повноважень.

Суспільна небезпека перевищення влади або службових повноважень проявляється у тому, що в результаті його вчинення службова особа виходить за межі наданої влади чи службових повноважень і вчиняє дії, яких вона не може вчинити на займаній посаді або взагалі не може вчинити як службова особа чи просто як людина. Серед таких дій найбільш небезпечними є перевищення службовою особою влади або службових повноважень, поєднане із застосуванням насильства, в результаті чого страждають не лише інтереси служби і авторитет влади, а й заподіюється значна шкода таким невід" ємним благам людини як життя, здоров" я, честь, гідність. Такого роду перевищення влади або службових повноважень нерідко перетворюється в акти катування, яке вчинюється з метою отримати від потерпілого певні відомості чи визнання, залякати його або примусити до будь-якої дії, принизити в очах інших людей. Маючи кримінальний характер, воно грубо порушує Конституцію України [1.Ст.28] якої передбачено, що «ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню». Підвищена суспільна небезпека таких діянь обумовлюється ще й тим, що потерпілий практично позбавлений можливості вжити адекватних заходів до захисту своїх прав, ефективно протистояти свавіллю, яке вчиняється від імені влади і з використанням владних можливостей. Такого роду діяння на сьогодні особливо характерні для діяльності службових осіб силових структур.

Основний безпосередній об" єкт перевищення влади або службових повноважень аналогічний з основним безпосереднім об" єктом зловживання владою або службовим становищем. Обов" язковим додатковим об" єктом цього злочину, якщо він поєднаний із застосуванням насильства або болісними і такими, що ображають гідність потерпілого, діями (ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу) є здоров" я і гідність особи. Факультативним додатковим об" єктом перевищення влади або службових повноважень можуть бути права та свободи людини і громадянина, власність або інші блага.

З об" єктивної сторони цей злочин може вчинятися у таких формах [32.П.6]:

перевищення влади, яке завдало істотної шкоди,.

перевищення службових повноважень, яке завдало істотної шкоди,.

Злочинний характер дій службової особи при перевищенні влади або службових повноважень виражається у тому, що службова особа вчиняє те чи інше діяння по службі, яке не входить до її компетенції. Саме у цьому полягає принципова відмінність цього злочину від зловживання владою або службовими повноваженнями, при якому службова особа в межах її повноважень, визначених законом, використовує їх Всупереч інтересам служби [32.П.5]. На відміну від загального складу зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 Кримінального Кодексу України) перевищення влади або службових повноважень не може проявлятися у бездіяльності. Його об'єктивну сторону характеризує лише вчинення службовою особою дії. У перших кодифікованих актах кримінального законодавства нашої держави цей злочин визначався таким терміном як «надужиття» влади або службових повноважень. Таким чином підкреслювався недозволений характер дій службової особи, яка, вчиняючи такого роду дії, ставала над своїми повноваженнями, порушувала визначену законом «міру» наданої їй влади.

Перевищення влади передбачає дії службової особи, яка має владні повноваження по відношенню до підлеглих або більш широкого кола осіб, під час виконання своїх владних чи організаційно-розпорядчих функцій виходить за межі цих повноважень.

Перевищення службових повноважень — це дії службової особи, яка не має владних функцій і виходить під час виконання своїх адміністративно-господарських функцій за межі своїх повноважень, або дії службової особи, яка має владні повноваження, але у конкретному випадку перевищує не їх, а інші свої повноваження, або перевищує свої владні повноваження стосовно осіб, які не входять до числа підлеглих.

Як перевищення влади або службових повноважень Пленум Верховного Суду України пропонує кваліфікувати [32.П.5]:

а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи даного відомства чи службової особи іншого відомства,.

б) вчинення дій одноособово, тоді як вони могли бути здійснені лише колегіально,.

в) вчинення дій, які дозволяються тільки в особливих випадках, з особливого дозволу і з особливим порядком проведення, — за відсутності цих умов,.

г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

Перевищення влади або службових повноважень утворює склад злочину, передбаченого ст. 365 Кримінального Кодексу, лише у випадку вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй законом прав і повноважень. Явний вихід службової особи за межі наданих їй повноважень слід розуміти як відкритий, очевидний, ясний для всіх, у т. ч. для винного, безсумнівний, відвертий [32.П.4].

Для того, щоб визначити, чи мало місце перевищення службовою особою влади або службових повноважень, необхідно з" ясувати компетенцію цієї службової особи і співставити її із вчиненими діями.

Повноваження, за межі яких виходить службова особа при їх перевищенні, повинні бути передбачені чинним законодавством: законом, декретом, указом, постановою, статутом, положенням, інструкцією, правилами тощо. Головне, щоб цей нормативно-правовий акт встановлював повноваження службової особи настільки чітко, наскільки це потрібно для їх з" ясування. Якщо ж вказаний акт нечітко регламентує повноваження службової особи, що потягло, наприклад перевищення влади, службову особу не можна притягти до кримінальної відповідальності за ст. 365 Кримінального Кодексу, оскільки вона вийшла за межі своїх повноважень необережно. У зв" язку з цим виникає необхідність детальної регламентації повноважень кожної службової особи, незалежно від того, у якій сфері вона працює - у вищому органі державної влади чи приватному підприємстві. Така регламентація, по-перше, буде додатковою умовою забезпечення дотримання законності у діяльності будь-якої службової особи, по-друге, виключить безпідставне притягнення до кримінальної відповідальності чи безпідставне звільнення від такої відповідальності службової особи за перевищення нею влади або службових повноважень.

Підкреслюючи значення повного з" ясування службового становища і кола службових повноважень для визначення наявності складу злочину, передбаченого ст. 365 Кримінального Кодексу, Пленум Верховного Суду України [32.П.2] підкреслив, що «до кримінальних справ про перевищення влади або службових повноважень мають додаватися копи положень, інструкцій та інших аналогічних документів, що розкривають характер повноважень службової особи».

Якщо з" ясується, що службова особа діяла в межах своїх службових повноважень, її дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 365 Кримінального Кодексу. На жаль, недотримання на практиці цього правила тягне за собою помилки при застосуванні кримінального закону.

Можливі випадки, коли службова особа, хоча й виходить за межі наданих їй повноважень, робить це у зв" язку з надзвичайними обставинами, коли затягування часу для одержання спеціального дозволу потягло б тяжкі наслідки. Якщо дії такої службової особи в умовах надзвичайних обставин не врегульовані нормативно-правовими актами, вчинене необхідно розглядати з урахуванням положень Кримінального Кодексу про крайню необхідність.

Для застосування ст. 365 Кримінального Кодексу необхідно, щоб дії винної службової особи були зумовлені її службовим становищем і перебували у зв" язку з службовими повноваженнями щодо потерпілого. За відсутності такого зв" язку дії винного підлягають кваліфікації за статтями Кримінального Кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, власності, громадського порядку тощо [32.П.3]. На практиці такого роду правова оцінка інколи здійснюється без належної аргументації.

Обов" язковою ознакою об" єктивної сторони перевищення влади або службових повноважень є заподіяння такими діями істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб. Зміст цієї ознаки аналогічний змісту істотної шкоди як конструктивної ознаки зловживання владою або службовим становищем.

Істотною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні нематеріального виміру, можуть визнаватися порушення політичних, трудових, житлових та інших прав і свобод людини й-громадянина, підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадського порядку, створення обстановки, що утруднює установі, організації, підприємству здійснення основних функцій тощо [32.П.6].

У кримінально-правовій літературі поширеною є точка зору, відповідно до якої істотна шкода є обов" язковою ознакою об" єктивної сторони не тільки перевищення влади або службових повноважень, передбаченого ч. 1 ст. 365 Кримінального Кодексу, але й перевищення влади або службових повноважень, передбаченого ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу. Таку позицію, зокрема, займає професор П. С. Матишевський. Аналогічну точку зору висловив Пленум Верховного Суду України у п. 6 вказаної вище постанові, зазначивши, що «кваліфікований вид перевищення влади або службових повноважень може мати місце лише за наявності ознак злочину, зазначених у ч. 1 ст. 365 Кримінального Кодексу, і хоча б однієї кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 2 або 3 даної статті. При цьому необхідно мати на увазі, що за своїм змістом дії, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу, порушують основні конституційні права та свободи людини й громадянина і тому, як правило, вже самі по собі свідчать про наявність істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам фізичної особи».

Насильство при перевищенні влади або службових повноважень, передбаченому ст. 365 Кримінального Кодексу, може бути як фізичним, так і психічним [32.П.8]. Психічне насильство полягає у погрозі застосування фізичного насильства або інших насильницьких дій, у залякуванні потерпілого і примушуванні його виконувати в інтересах винного будь-які дії або, навпаки, відмовитися від їх виконання. Погроза вчинити вбивство охоплюється ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу і додаткової кваліфікації за ст. 129 Кримінального Кодексу не потребує. Фізичне насильство може полягати у незаконному позбавленні волі, заподіянні удару, побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, вчиненні дій, характерних для мордування.

Болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, слід вважати дії, що завдають йому фізичного болю і моральних страждань. Болісні дії можуть бути пов" язані з незаконним застосуванням спеціальних засобів — наручників, гумових кийків, сльозоточивих газів, водометів тощо [32.П.9]. Дії, що ображають особисту гідність потерпілого, можуть виражатися, зокрема в умисному приниженні честі і гідності, вираженому в непристойній формі. Для кваліфікації перевищення влади або службових повноважень за ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу достатньо однієї з названих ознак: або болісних дій, або дій, що ображають гідність потерпілого.

На практиці можливі випадки, коли болісні і такі, що ображають гідність потерпілого, дії, супроводжуються застосуванням до потерпілого фізичного насильства. А точніше сказати, коли фізичне насильство має характер болісних і таких, що ображають гідність потерпілого, дій.

Так, «Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 травня 2001 р. Ж. засуджено: за ч. 2 ст. 365 КК — на п» ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на три роки.

Як визнав суд, Ж., який працював міліціонером патрульно-постової служби Києво-Святошинського районного управління внутрішніх справ, при здійсненні патрулювання 3 березня 2000р., зупинив громадянина В. і не представившись працівником міліції став вимагати від В. пред’явити документи, які засвідчують його особу. У зв’язку з відмовою В. Виконати зазначену вимогу, Ж. Спробував запихати В. В авто, а з метою зламати опір наніс серію ударів гумовим кийком та одягнув нарушники. Після того, як Ж. вдалося посадити В. В авто, він наніс ще декілька ударів в обличчя В." [8.С.125−128].

Під зброєю у ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу слід розуміти предмети, призначені для ураження живої цілі, тобто вогнестрільну, холодну зброю та деякі інші її види. Не можуть визнаватися зброєю стосовно ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу сигнальні, стартові пістолети, вибухові пакети та інші імітаційно-піротехнічні та освітлювальні засоби, які не містять у собі вибухових речовин та сумішей, предмети, які мають господарське або інше призначення (сокира, столовий ніж) або не мають ніякого призначення, але пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень (загострена папка), а також предмети, визнані законодавством спеціальними засобами (гумові кийки, ручні газові гранати, газові балончики) і службові собаки.

Застосування зброї, як роз" яснив Пленум Верховного Суду України, передбачає не тільки заподіяння нею тілесних ушкоджень або смерті, а й погрозу зброєю [32.П.13]. Проте, застосування зброї, передбачає використання її бойових властивостей. Однак лише демонстрування оголеної вогнепальної зброї, приведення її в бойове положення, прицілювання, словесна погроза її застосування не повинні визнаватися застосуванням зброї, оскільки цими діями лише вчинюється психічний вплив на потерпілого, що може бути кваліфіковано як перевищення влади, яке супроводжувалось насильством щодо потерпілого.

Для кваліфікації дій службової особи, яка застосувала зброю при перевищенні влади або службових повноважень, за ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу не потрібно фактичного нанесення шкоди здоров" ю чи позбавлення життя потерпілого. Підвищена суспільна небезпека перевищення влади або службових повноважень у випадку застосування зброї обумовлюється способом вчинення цього злочину. Для наявності вказаного кваліфікованого виду перевищення влади або службових повноважень необхідно встановити, що застосування зброї було незаконним, тобто службова особа застосувала зброю Всупереч положенням, передбаченим спеціальними нормативними актами, що встановлюють підстави і порядок застосування зброї [32.П.13]. Невиконання зазначених вимог призводить до неправильного застосування кримінального закону, притягнення невинних до кримінальної відповідальності.

У Законі «Про міліцію» [29.Ст.15] перераховані випадки, коли, як крайній засіб, вогнепальна зброя може застосовуватись: «Працівники міліції як крайній захід мають право застосовувати вогнепальну зброю у таких випадках:

1) для захисту громадян від нападу, що загрожує їх життю і здоров" ю, а також звільнення заложників,.

2) для відбиття нападу на працівника міліції або членів його сім" ї, якщо їх життю або здоров" ю загрожує небезпека,.

3) для відбиття нападу на охоронювані об" єкти, конвої, жилі приміщення громадян, приміщення державних і громадських підприємств, установ і організацій, а також звільнення їх у разі захоплення,.

4) для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину і яка намагається втекти,.

5) для затримання особи, яка чинить збройний опір, намагається втекти з-під варти, а також озброєної особи, яка погрожує застосуванням зброї та інших предметів, що загрожує життю і здоров" ю працівника міліції,.

6) для зупинки транспортного засобу шляхом його пошкодження, якщо водій своїми діями створює загрозу життю чи здоров" ю громадян або працівника міліції.

Забороняється застосовувати і використовувати вогнепальну зброю при значному скупченні людей, якщо від цього можуть постраждати сторонні особи. Працівники міліції мають право використовувати зброю для подання сигналу тривоги або виклику допомоги, для знешкодження тварини, яка загрожує життю і здоров" ю громадян або працівника міліції. Працівник міліції має право оголити вогнепальну зброю і привести її у готовність, якщо вважає, що в обстановці, яка склалася, можуть виникнути підстави для її застосування. Спроби особи, яка затримується працівником міліції з оголеною вогнепальною зброєю, наблизитися до нього, скоротивши при цьому визначену ним відстань, чи доторкнутися до його зброї, дають працівникові міліції право застосовувати вогнепальну зброю згідно з цим Законом [29.П.6.Ст.15].

Якщо жодного із передбачених у законі випадків не було, а зброю було застосовано, слід говорити про наявність злочину, передбаченого ст. 365 Кримінального Кодексу. Аналогічна ситуація виникає і тоді, коли зброя застосовувалась у випадках, передбачених ст. 15 Закону «Про міліцію», але з порушенням порядку її застосування, встановленого статтями 12,15,15−1 цього Закону (наприклад, пострілам не передувало попередження про намір використання вогнепальної зброї, або зброю було застосовано стосовно малолітніх, дії яких не загрожували життю або здоров" ю людей). У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань» [31.П.8] підкреслюється, що «працівники… правоохоронних органів, воєнізованої охорони, які у зв» язку з виконанням службових обов" язків заподіяли шкоду нападаючому чи затриманому, не несуть за це кримінальної, відповідальності, якщо діяли з дотриманням закону".

Точне встановлення вказаних вище ознак об" єктивної сторони складу перевищення влади або службових повноважень є обов" язковою умовою правильної кваліфікації діяння за ст. 365 Кримінального Кодексу. Ігнорування цієї вимоги — шлях до судових помилок в застосуванні кримінального закону.

Суб" єктом перевищення влади або службових повноважень може бути лише службова особа. При цьому для кваліфікації діяння за ст. 365 Кримінального Кодексу не має значення, постійно чи тимчасово виконувала службова особа покладені на неї обов" язки. Для застосування ст. 365 Кримінального Кодексу необхідно, щоб дії винної службової особи були зумовлені її службовим станом і перебували у зв" язку з службовими повноваженнями щодо потерпілого [32.П.3]. За відсутності такого зв" язку дії винного підлягають кваліфікації за статтями Кримінального Кодексу України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, власності, громадського порядку тощо.

Кваліфікація дій виконавців і співучасників злочинів і за ст. 365 і за іншими статтями Кримінального Кодексу можлива лише за наявності реальної сукупності діянь. Ігноруючи такого роду роз" яснення, а також відповідні правила кваліфікації суспільно небезпечних діянь при конкуренції кримінально-правових норм, суди інколи кваліфікують спеціальні випадки перевищення влади або службових повноважень лише за ст. 365 Кримінального Кодексу.

Якщо передбачені у ст. 365 Кримінального Кодексу дії вчинені не службовою особою, вони за наявності для того підстав можуть бути кваліфіковані як самоуправство, злочин проти особи або власності.

З суб" єктивної сторони розглядуваний злочин характеризується умисною формою вини. Це прямо випливає із диспозиції ч. 1 ст. 365 Кримінального Кодексу. Ставлення ж суб" єкта до наслідків може бути як умисним, так і необережним. Службова особа за будь-якої форми перевищення влади чи службових повноважень усвідомлює, що дії, які вона вчинює, виходять за межі наданих їй законом прав і повноважень, і бажає їх вчинити. При цьому винна особа передбачає настання істотної шкоди (ч. 1 ст. 365 КК), наслідки застосування насильства, факт застосування зброї і т. п. (ч. 2 ст. 365 КК) або настання тяжких наслідків (ч. 3 ст. 365 КК) і бажає (прямуй умисел) чи свідомо допускає (непрямий умисел) їх настання або передбачає лише можливість настання зазначених наслідків і легковажно розраховує на їх відведення або не передбачає можливості їх настання, хоч повинна була і могла їх передбачити (відповідно, злочинна самовпевненість і службова недбалість по відношенню до наслідків і змішана форма вини загалом по відношенню до перевищення влади або службових повноважень).

Мотиви не мають значення для кваліфікації розглядуваного злочину.

Його кваліфікуючим видом є перевищення влади або службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки (ч. 3 ст. 365 КК). Під тяжкими наслідками, якщо вони пов" язані із заподіянням матеріальних збитків, фізичним чи юридичним особам, вважаються такі, які у двісті п" ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Поняттям «тяжкі наслідки» охоплюється і розвал діяльності установи, підприємства чи організації, банкрутство, аварія з людськими жертвами тощо [32.П.8].

На практиці при застосуванні ч.3 ст. 365 Кримінального Кодексу складність виникає не лише у визначенні того, чи є спричинені наслідки тяжкими, а й щодо правильності правової оцінки скоєного.

2.3. Службове підроблення.

В основі службового підроблення, як і будь-якого іншого .кримінально караного підроблення, лежить обман. Мета його може бути різноманітною: приховати сліди злочинної діяльності, створити умови для такої діяльності, забезпечити неправомірне вирішення певного питання, створити видимість результативної діяльності підприємства, установи чи організації, в якій працює службова особа тощо. При цьому службове підроблення може виступати як самостійне кримінально каране діяння, бути способом посягання на майно чи вчинення або ж приховування інших злочинів.

Суспільна небезпека службового підроблення, порівняно з іншими видами кримінально караного підроблення підвищується тим, що він вчинюється з використанням службовою особою наданих їй влади чи службових повноважень, тобто є службовим зловживанням. Використання службовою особою владних повноважень значно полегшує вчинення підроблення, який до того ж у більшості випадків взагалі неможливо вчинити щодо певних категорій офіційних документів без використання таких повноважень.

Так, «Вироком Балаклавського районного суду м. Севастополя від 2 лютого 1999 р. К. засуджена: за ч. 1 ст. 172 КК та ч. 1 ст. 168 КК із застосуванням ст. 42 КК 1960 р. [2.Ст.366,368,70] — на шість років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах РАГС строком на три роки.

Як визнав суд, К., визнана винною в тому, що 13 червня 1998 р. працюючи в органах РАГС, вона внесла до свідоцтва про народження Д. завідомо неправдиві відомості за винагороду у розмірі 100 грн. З використанням наданої їй влади".

Основним безпосереднім об" єктом службового підроблення є визначений законом порядок діяльності державного апарату, апарату об" єднань громадян, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності в частині підготовки, складання, використання і видачі офіційних документів, а також посвідчення фактів, які мають юридичне значення. Факультативним додатковим об" єктом цього злочину можуть бути права та свободи людини і громадянина, власність тощо.

З об" єктивної сторони цей злочин може полягати в таких формах [23.С.921]:

внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей,.

інше підроблення документів,.

складання завідомо неправдивих документів,.

видача завідомо неправдивих документів.

Документ, який є предметом злочину, — це передбачена законом матеріальна форма одержання, зберігання, використання і розповсюдження інформації, яка має юридичне значення, шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці, дискеті або іншому носії [26.Ст.27]. Слід відзначити, що у кримінально-правовому значенні мова тут йде не про будь-яку інформацію, а тільки про ту, яка має юридичне значення.

Офіційними необхідно визнавати документи, що складаються і видаються службовими особами від імені органів державної влади, місцевого самоврядування, об" єднань громадян, а також підприємств, установ і організацій будь-якої форми власності, які посвідчують конкретні факти і події, що мають юридичне значення, складені належним чином за формою і мають необхідні реквізити (штамп, печатку, номер, дату, підпис). Приватні документи також можуть бути офіційними, якщо вони складені, наприклад нотаріусом, або якщо вони передані громадянином для зберігання або використання в державні, колективні чи приватні підприємства (наприклад, приватизаційний сертифікат, довіреність на одержання зарплати,).

У процесуальних документах повинно бути чітко сформульовано, в який конкретно офіційний документ було внесено неправдиві відомості чи іншим чином підроблено, який завідомо неправдивий документ видано, у чому полягає суть підроблення. Кваліфікація дій службової особи за ст. 366 Кримінального Кодексу не може базуватися на обвинуваченнях загального характеру.

У кримінально-правовій літературі висловлена думка про те, що вказівка у ст. 366 Кримінального Кодексу на офіційність документів є зайвою, оскільки неофіційних документів немає. Але виходячи з визначення, що «офіційні документи — письмові акти, що їх видають державні, громадські чи приватні підприємства, установи або організації і які призначені для посвідчення фактів чи подій, які мають юридичне значення». Випливає, перше не всі письмові акти юридичних осіб є офіційними документами, а письмові акти фізичних осіб взагалі такими не є. По-друге, ряд документів (зокрема, ті, що виходять від окремих осіб) набувають офіційного характеру і можуть бути визнані предметом службового підроблення лише тоді, коли вони потрапляють до відання відповідних юридичних осіб і набувають відповідного юридичного значення. Про існування офіційних і неофіційних документів неодноразово підкреслювали вчені, які спеціально досліджували таке діяння як підроблення документів.

Як свідчить судова практика, суди в багатьох випадках при визначенні офіційності того чи іншого документа виходять якраз із того, чи мав він юридичне значення для вирішення конкретного питання.

Внесення у офіційні документи неправдивих відомостей передбачає внесення у дійсний документ даних, що не відповідають дійсності повністю або частково (наприклад, внесення неправдивих відомостей у бухгалтерські книги).

Підроблення документів передбачає часткову чи повну заміну змісту дійсного документа з допомогою, наприклад, підчистки, витравлення тощо. Спосіб підробки документів (дописка, підчистка, заміна тексту чи окремих слів, дати, підпису чи інших реквізитів) для кваліфікації діяння за ст. 366 Кримінального Кодексу значення не має.

Складання неправдивих документів — це внесення до документа, який зовні оформлено правильно, відомостей, що не відповідають дійсності повністю або частково (наприклад, запис у дійсний бланк, який має відтиск печатки і підпис, неправдивих відомостей про фактичне використання сировини та матеріалів).

Видача неправдивих документів — надання або випуск службовою особою документів, зміст яких повністю або частково не відповідає дійсності і які були складені цією або іншою службовою особою (наприклад, надання певним суб" єктам підприємницької діяльності завідомо фіктивних документів з метою приховування їх злочинної діяльності, або випуск фіктивних ліцензій, патентів з метою їх подальшого продажу тощо).

Для наявності складу службового підроблення необхідний зв" язок фальсифікації офіційного документа з владними чи іншими службовими функціями винної особи. За відсутності такого зв" язку внесення особою до офіційних документів неправдивих відомостей або інше підроблення документів за певних умов може розцінюватись як підроблення документів, відповідальність за яку встановлено ч. 1 або ч. 2 ст. 358 Кримінального Кодексу.

Службове підроблення в господарській практиці часто використовується для оформлення підробленими документами неіснуючих або проведених у меншому обсязі операцій (так звані безтоварні операції). Найбільш поширені з них — перекриття недостачі в одному місці зберігання товарів надлишками в іншому, оприходування матеріалів, що не надходили, з метою присвоєння коштів, які призначаються для їх закупівлі, списання викрадених матеріальних цінностей на розрахунки з постачальниками, приписки у звітних документах про випуск продукції, виконання робіт, надання послуг тощо. Службове підроблення у таких випадках спрямований на розкрадання матеріальних цінностей чи коштів, фактично він виступає способом розкрадання. Якщо таке розкрадання вчинене шляхом службового підроблення, дії винної службової особи необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів. Якщо ж службове підроблення мало, характер готування до злочину, який не був вчинений винним, його дії необхідно кваліфікувати як службове підроблення і готування до відповідного злочину.

Пленум Верховного Суду України у постанові «Про судову практику в справах про обман покупців» [34.П.15], зазначив: «якщо обман покупців вчинявся шляхом службового підлогу або з метою покриття нестачі, яка виникла внаслідок халатного ставлення службової особи підприємства торгівлі чи громадського харчування до своїх службових обов» язків, дії винного в таких випадках кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених відповідно статтями Кримінального Кодексу України «.

Злочин, передбачений ст. 366 Кримінального Кодексу, вважається закінченим з моменту внесення службовою особою в офіційний документ неправдивих відомостей незалежно від подальшого його використання, а при видачі документа — з моменту його передачі зацікавленій особі [23.С.922].

Суб" єктом службового підроблення може бути лише службова особа. Якщо передбачені ст. 366 Кримінального Кодексу дії вчиняє приватна особа, то відповідальність може наставати в залежності від конкретних обставин справи, зокрема, за ст. 358 Кримінального Кодексу.

З суб" єктивної сторони службове підроблення може бути вчинено лише з прямим умислом. Неправильне оформлення офіційного документу з необережності не утворює складу злочину, передбаченого ст. 366 Кримінального Кодексу. Мотиви вчинення цього злочину можуть бути різні (частіше за все це корисливість чи інша особиста зацікавленість) і на кваліфікацію діяння не впливають. Психічне ставлення винного до тяжких наслідків, передбачених ч. 2 ст. 366 Кримінального Кодексу, може характеризуватись непрямим умислом або необережністю.

Кваліфікуючою ознакою службового підроблення є тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 366 Кримінального Кодексу). Її зміст аналогічний змісту тяжких наслідків у складі зловживання владою або службовим становищем та перевищення влади або службових повноважень.

У тому випадку, коли службове підроблення є основною ознакою іншого злочину (наприклад, притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності ст. 381 Кримінального Кодексу) або створює спеціальний склад злочину (скажімо, підроблення виборчих документів ст. 158 Кримінального Кодексу), за правилами конкуренції норм відповідальність настає лише за спеціальний злочин.

Підроблення, вчинене з метою приховати зловживання владою або службовим становищем, кваліфікується за сукупністю статей Кримінального Кодексу, оскільки тут є наявною реальна сукупність злочинів.

Однією з актуальних проблем, які виникають у практиці застосування ст. 366 Кримінального Кодексу, є проблема кваліфікації ухилення службовою особою від сплати обов" язкових платежів шляхом службового підроблення. В одних випадках такого роду діяння розцінюються як сукупність злочинів і кваліфікуються за ст. 212 і ст. 366 Кримінального Кодексу, в інших — кваліфікуються лише за ст. 212 Кримінального Кодексу.

У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов» язкових платежів" пропонується розглядати ухилення від сплати податків таким чином: «У разі, коли ухилення від сплати податків, зборів, інших обов» язкових платежів або його приховання вчинено шляхом службового підроблення чи підробки документів, дії винної особи мають додатково кваліфікуватися за ст. 366 чи ст. 358 Кримінального Кодексу. При цьому підроблення документів службовою особою може кваліфікуватися за ст. 366 Кримінального Кодексу незалежно від того, до якої відповідальності (кримінальної чи адміністративної) її буде притягнуто за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов" язкових платежів" [35.П.13].

Вивчення судової практики показує, що кваліфікація дій винних службових осіб за ст. 366 Кримінального Кодексу здійснюється переважно за сукупністю з іншими злочинами. Це говорить про те, що службове підроблення вчиняється, як правило, з метою полегшити вчинення чи приховати інший злочин, найчастіше службовий.

Слід зазначити, що чинне кримінальне законодавство поряд з існуванням загальної норми передбачає спеціальні норми про відповідальність за службове підроблення. Такими нормами є ст. 158 і ч. 3 ст. 160 Кримінального Кодексу, які передбачають відповідальність, відповідно, за підроблення виборчих документів і підроблення документів референдуму.

Від злочину, передбаченого ст. 366 Кримінального Кодексу, службове підроблення, відповідальність за який встановлена ст. 158 і ч. 3 ст. 160 Кримінального Кодексу, відрізняється в основному предметом злочину. За ст. 158 Кримінального Кодексу відповідальність настає лише тоді, коли здійснюється фальшування виборчих документів: списки виборців, бюлетені для таємного голосування, протоколи зборів, конференції чи з" їзду партії про висування кандидата в депутати, на посаду сільського, селищного, міського голови або Президента України, протоколи засідання дільничних, окружних або центральної виборчих комісій, особистих документів кандидата (заяви, декларації про доходи тощо). Предметом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 160 Кримінального Кодексу, є відповідні документи референдуму. Крім того, зазначені злочини різнить ще й те, що поряд з іншими службовими особами суб" єктами спеціальних видів службового підроблення називає членів виборчих комісій та членів комісії з референдуму. Різними є і об" єкти посягання: якщо основним безпосереднім об" єктом службового підроблення, передбаченого ст. 366 Кримінального Кодексу, є визначений законом порядок діяльності державного апарату, апарату об" єднань громадян, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності в частині підготовки, складання, використання і видачі офіційних документів, а також посвідчення фактів, які мають юридичне значення, то основним безпосереднім об" єктом службового підроблення, передбаченого ст. 158 і ч. 3 ст. 160 Кримінального Кодексу, є такий вид політичного права громадян як виборче право.

2.4. Службова недбалість.

Службова недбалість — це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов" язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб [23.С.922].

Основний безпосередній об" єкт службової недбалості аналогічний з основним безпосереднім об" єктом зловживання владою або службовим становищем. Факультативним додатковим об" єктом тут можуть виступати різного роду блага — права і свободи людини і громадянина, власність тощо.

З об" єктивної сторони службова недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності:

дія або бездіяльність службової особи,.

наслідки у вигляді істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб,.

причинний зв" язок між вказаним діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.

Службова недбалість може мати такі форми:

1) невиконання службовою особою своїх службових обов" язків через несумлінне ставлення до них,.

2) неналежне виконання службовою особою своїх службових обов" язків через несумлінне ставлення до них.

Невиконання службових обов" язків означає невиконання службовою особою дій, передбачених як безумовних для виконання неї по службі. У теорії кримінального права такий вид службової недбалості називають «чистою» бездіяльністю — коли службова особа повністю не виконує свої обов" язки.

Неналежне виконання обов" язків — це такі дії службової особи в межах службових обов" язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби. Тобто це таке виконання своїх обов" язків, яке не повністю відповідає інтересам служби. Такий вид службової недбалості називають «змішаною» бездіяльністю, при якій службова особа виконує свої обов" язки неналежно, діє не до кінця, не вчиняє всіх очікуваних від неї дій.

Аналіз практики показує, що типовим для службової недбалості є системне невиконання чи неналежне виконання службовою особою своїх службових обов" язків. Однак відповідальність за ст. 367 Кримінального Кодексу не виключається і за наявності одного факту такої поведінки службової особи, якщо вона призвела до передбачених цією статтею наслідків.

Так, «Вироком Роздільнянського суду Одеської області від 8 серпня 2002 р. Н. засуджено: за ч. 1 ст. 367 КК— на два роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах митниці строком на один рік три місяця.

Як визнав суд, Д., який працював інспектором митниці, 23 жовтня 2001 р., через неналежне ставлення до своїх службових обов’язків, не зобов’язав пасажирів одного з автобусів заповнити митні декларації, не здійснив огляд їх багажу, в результаті чого не було стягнуто із пасажирів мита в сумі 2100 грн.".

Слід підкреслити, що відповідальність за ст. 367 Кримінального Кодексу настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило істотну шкоду, входили у коло службових обов" язків цієї службової особи. Іншими словами, службова особа може відповідати за результати такого роду правової бездіяльності, якщо обов" язок відповідним чином діяти юридично був включений до кола службових повноважень такої особи. У цьому зв" язку особливого значення набуває точне встановлення правової регламентації функцій службової особи. Вчинення або не вчинення дій, які не входять до кола службових обов" язків службової особи, не можуть бути їй інкриміновані. Недопустимими є звинувачення в службової недбалості за допомогою неконкретних формулювань, наприклад, таких як «службова особа недбало ставилась до виконання своїх службових обов» язків", «винний допустив злочинну службова недбалість» тощо. Виходячи з цього, у кожній справі про злочинну службова недбалість слід встановлювати, у чому конкретно проявилась злочинна службова недбалість, які саме службові функції не були виконані службовою особою чи були нею виконані неналежним чином, яким нормативно-правовим актом вони регламентовані.

Обов" язок діяти певним чином, виконати відповідну дію може бути покладено на службову особу законом, указом, постановою, розпорядженням, наказом, інструкцією тощо. Однак для притягнення службової особи до кримінальної відповідальності за службова недбалість недостатньо встановити лише те, що на неї відповідним правовим актом було покладено обов" язок діяти відповідним чином. Для цього необхідно встановити, що особа мала реальну можливість виконати належним чином свої обов" язки. Невстановлення такої реальної можливості виключає кримінальну відповідальність за службова недбалість. Практика виробила типові фактори для визначення можливості (чи неможливості) виконання службовою особою своїх обов" язків, які можуть бути об" єктивними чи суб" єктивними.

До об" єктивних факторів відносять зовнішні умови, в які поставлена службова особа (забезпечення охорони матеріальних цінностей, наявність транспорту чи людських ресурсів). Для суб" єктивних факторів характерні особливості цієї особи (її фізичні дані, ступінь інтелектуального розвитку, наявність спеціальних знань, досвіду роботи тощо).

Закон [2.ч.1.Ст.367] передбачає, що злочинною службова недбалість визнається тоді, коли невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов" язків має місце через несумлінне ставлення до них. Ця вказівка закону відноситься, насамперед, до характеристики злочинної поведінки винної особи. Це значить, що при службової недбалості за наявності об" єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально, неякісно ставиться до виконання своїх обов" язків, у зв" язку з чим виконує їх неналежним чином (поверхово, неуважно, несумлінно) або взагалі не виконує дії, які входять до її компетенції.

Склад злочинної службової недбалості передбачає заподіяння істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб. Відсутність істотної шкоди при неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов" язків через несумлінне ставлення до них свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 367 Кримінального Кодексу.

Аналіз роз" яснень Пленуму Верховного Суду України показує, що вища судова інстанція пропонує кваліфікувати як службова недбалість (при наявності необхідних ознак складу злочину), зокрема: допущення службовою особою розкрадання, втрати чи пошкодження матеріальних цінностей, їх недостачі, порушення правил техніки безпеки, промислової санітарії або інших правил охорони праці службовими особами, на яких за їх службовим становищем на підставі наказу, службової інструкції або спеціального розпорядження безпосередньо не покладено забезпечення дотримання зазначених правил на відповідній виробничій ділянці або здійснення контролю за їх виконанням, діяння службових осіб, які допустили введення в експлуатацію нових або реконструйованих підприємств, цехів, агрегатів, комунальних чи інших об" єктів без очисних споруд, необережне порушення службовою особою порядку використання земель, забруднення та інші подібні дії.

Слід відзначити, що для кваліфікації діяння за ст. 367 Кримінального Кодексу необхідно встановити, що воно вчинене службовою особою під час виконання владних функцій або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Діяння, яке виконувалось як виконання професійних функцій, навіть якщо воно призвело до істотної шкоди, не може розцінюватись як службова недбалість (наприклад, застосування лікарем неправильного лікування, невдала операція і т. п.).

Шкода, заподіяна через недосвідченість, недостатню кваліфікацію службової особи або з інших обставин, що не залежали від неї і не давали можливості справитись належним чином з роботою, не дають підстав говорити про наявність злочинної службової недбалості. Так само не утворюють складу цього злочину шкідливі наслідки, що настали з причин, які службова особа не могла усунути.

У деяких статтях Кримінального Кодексу передбачено спеціальні види службової недбалості при наявності необережної форми вини і вчиненні цих злочинів службовою особою. Встановлення ознак спеціального виду службової недбалості виключає застосування ст. 367 Кримінального Кодексу. Наявність загальної та спеціальних норм, що передбачають відповідальність за службова недбалість, потребує встановлення у кожному конкретному випадку службової недбалості того, що було порушено службовою особою — загальні службові обов" язки чи спеціальні правила. Якщо мало місце порушення спеціальних правил, то застосовується спеціальна кримінально-правова норма.

Суб" єктом службової недбалості може бути лише службова особа. Невиконання або неналежне виконання службових обов" язків неслужбовою особою, якщо таким діянням заподіяна істотна шкода, не утворює складу службової недбалості і за наявності для того підстав може бути кваліфіковано як злочин проти особи чи власності. Разом з тим, у судовій практиці зустрічаються випадки необґрунтованого засудження за службова недбалість неслужбових осіб. Наявність суб" єкта злочину, передбаченого ст. 367 Кримінального Кодексу, у таких випадках суди визначають, зокрема, лише на підставі договору між працівником і адміністрацією про повну майнову відповідальність. Між тим, для визнання такого працівника суб" єктом злочинної службової недбалості необхідно також, щоб поряд з обов" язками по безпосередньому зберіганню майна матеріально-відповідальна особа виконувала повноваження по управлінню чи розпорядженню цим майном (встановлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо).

Не можна кваліфікувати за ст. 367 Кримінального Кодексу заподіяння істотної шкоди державним, громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб внаслідок невиконання або неналежного виконання не службових, а професійних обов" язків, наприклад, педагогом або лікарем.

Службова недбалість — це єдиний службовий злочин, який вчиняється з необережності. Отже, з суб" єктивної сторони цей злочин характеризується тільки необережною формою вини у вигляді злочинної самовпевненості (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання ним своїх службових обов" язків правам і законним інтересам може бути завдано істотної шкоди, але легковажно розраховує на їх відвернення) або злочинної службової недбалості (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотної шкоди, хоча повинна була і могла це передбачити). Якщо буде встановлено, що за обставинами справи службова особа не повинна була або не могла передбачити настання суспільно небезпечних наслідків, суб" єктивна сторона складу службової недбалості відсутня.

Дослідження судової практики у справах про службова недбалість показує, що неправильне встановлення суб" єктивної сторони призводить до помилок у застосуванні кримінального закону.

Кваліфікуючою ознакою цього злочину є невиконання чи неналежне виконання службовою особою своїх службових обов" язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Тяжкі наслідки, що полягають у заподіянні, матеріальних збитків, визначені у ст. 364 Кримінального Кодексу, і вважаються такі, які у двісті п’ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян. Тяжкі наслідки іншого характеру (фізична, моральна, організаційна та інша шкода) визначаються у кожному конкретному випадку з врахуванням кількості потерпілих, ступеня порушення їх прав, свобод та інтересів тощо.

Аналіз кримінальних справ про службова недбалість показує, що на практиці досить часто виникають проблеми з визначенням цієї кваліфікуючої ознаки. Причому це має місце не лише тоді, коли результатом службової недбалості є фізична, моральна, організаційна шкода (тобто тоді, коли ця ознака є оціночною і потребує свого визначення у кожному конкретному випадку з урахуванням усіх обставин справи), а й тоді, коли недбалістю заподіюється шкода у вигляді матеріальних збитків.

Службова недбалість необхідно відмежовувати від зловживання владою або службовим становищем, вчиненого у формі бездіяльності влади. По-перше, бездіяльність влади є умисним злочином, а службова недбалість — необережним. По-друге, бездіяльність влади може мати місце лише у сфері невиконання владних повноважень і суб" єктом цього злочину може бути тільки представник влади, у той час як службова недбалість передбачає невиконання чи неналежне виконання будь-яких службових обов" язків і її суб" єктом може бути будь-яка службова особа.

2.5. Злочини, пов" язані з хабарництвом.

Суспільна небезпека хабарництва, особливо такого його виду як одержання хабара, обумовлюється тим, що воно підриває авторитет держави, завдає шкоди утвердженню демократичних основ управління суспільством, побудові та функціонуванню управлінського апарату, грубо порушує встановлений порядок здійснення повноважень службовими особами органів державної влади, місцевого самоврядування, управлінських структур приватного сектора, призводить до гальмування та викривлення соціально-економічних реформ, перешкоджає розвитку ринкових відносин, сприяє криміналізації економічних відносин.

Без перебільшення можна говорити, що на сьогодні хабарництво в Україні набуло небаченого розмаху. Така соціальна і юридична аномалія як хабар стала системним, звичним явищем, що проникло практично у всі сфери соціального життя нашої держави. Але найбільш страшним в цій ситуації є не те, що «додаткова» винагорода службовим особам усіх рівнів за вчинення ними відповідних дій стала правилом, а те, що у громадській свідомості хабарництво стало розглядатися як цілком прийнятний спосіб вирішення питання.

Хабарництво — родове поняття, яке охоплює три самостійних, взаємопов" язаних склади злочину:

одержання хабара,.

давання хабара,.

провокація хабара.

Зазначені склади злочинів пов" язані між собою спільністю об" єкта і предмета злочину, змістом і характером злочинних дій. Не може бути одержання хабара без його даванні. У свою чергу, не може бути закінченого складу даванні хабара, якщо не було його одержання.

Хабарництво посягає на правильну діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності. Воно порушує встановлений законодавством порядок здійснення службовими особами своїх повноважень у соціальній, економічній, політичній та інших сферах суспільного життя. Хабарництво підриває авторитет державного і громадського апарату. Ці відносини становлять об" єкт хабарництва. Крім того, при вчиненні хабарництва шкода може заподіюватись законним інтересам юридичних осіб, правам та свободам людини і громадянина, які слід визнавати факультативним додатковим об" єктом суспільно небезпечних діянь, пов" язаних з хабарництвом.

Одержання хабара (ст. 368 Кримінального Кодексу).

Одержання хабара — найбільш небезпечний прояв хабарництва. У ч. 1 ст. 368 Кримінального Кодексу дане таке визначення цього злочину: «Одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища».

Об" єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 Кримінального Кодексу, полягає в одержанні хабара у будь-якому вигляді.

Хабар — це незаконна винагорода матеріального характеру, тобто предмет хабара має виключно матеріальний характер. Ним можуть бути майно (гроші, матеріальні цінності), право на майно (документи, які надають право на отримання майна, надання права користуватися майном або вимагати, виконання зобов" язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передавання майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг майнового характеру, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо).

Послуги, пільги і переваги, які не мають матеріального змісту (похвальна характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи, інтимний зв" язок тощо), не можуть визнаватися предметом хабара. Пленум Верховного Суду України в постанові «Про судову практику у справах про хабарництво» [36.П.4] роз" яснив, що одержання такого характеру послуг, пільг чи переваг може розцінюватися як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем і за наявності до того підстав кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 Кримінального Кодексу.

Давання-одержання як хабара майна, збут і придбання якого утворює самостійний склад злочину (вогнепальної зброї, крім гладкоствольної мисливської, бойових припасів або вибухових речовин, холодної зброї, наркотичних засобів, отруйних або сильнодіючих речовин тощо), утворює сукупність злочинів і кваліфікується за відповідною частиною ст. 369 чи ст. 368 і відповідною статтею Кримінального Кодексу, яка передбачає відповідальність за збут чи придбання цих предметів [36.П.7].

Способи давання-одержання хабара можуть бути самими різноманітними, і передбачити усіх їх у законі неможливо. Із всього розмаїття способів давання-одержання хабара можна виділити дві основні форми: просту і завуальовану.

Найбільш розповсюдженою на практиці є проста форма: безпосереднє вручення службовій особі предмета хабара. При цьому безпосереднім врученням хабара є й така передавання матеріальних цінностей службовій особі, за якої предмет хабара хоча й не потрапляє одразу в руки особи, яка одержує хабар, але переходить у її розпорядження, знаходиться під її контролем. Способи знову ж таки при цьому можуть бути різноманітними: хабар передається безпосередньо хабародавцем, через посередника, через третіх осіб і т. п. Способи давання-одержання хабара тісно пов" язані з питанням про предмет хабара.

Сутність завуальованої форми полягає у тому, що факт передавання-одержання хабара маскується у зовні законну угоду і має вигляд цілком законної операції: різного роду виплати, премії, погашення боргу, надання грошей у кредит, здійснення договору купівлі-продажу, консультації, експертизи і т. п. Такого роду винагорода кваліфікується як хабарництво у випадку, коли воно передавалось — одержувалось незаконно (виплата коштів була безпідставною, речі чи нерухомість продавались за ціною, явно нижчою від реальної, оплата послуг була нееквівалентною і т. п.).

Однією з сучасних форм завуальованої даванні хабара є «списування» підприємцем певної суми коштів з рахунку своєї фірми на рахунок фірми, що фактично належить чи контролюється службовою особою, яка одержує хабара. Чиновники високого рангу, які поставили хабарництво на «виробничу» основу, з міркувань безпеки найчастіше проводять свої взаєморозрахунки з представниками бізнесових кіл саме у завуальованому вигляді. У таких випадках правова оцінка скоєного повністю залежить від того, чи буде доказано, що укладена угода, наприклад, купівлі-продажу автомобіля чи перерахування тій чи іншій фірмі певної суми грошей або передавання їй певних цінностей є нічим іншим, як завуальованим способом давання-одержання хабара. Для цього слід навести неспростовні докази того, що гроші, матеріальні цінності, послуги були надані службовій особі як хабар і що це усвідомлював як той, хто дав, так і той, хто одержав хабар. Правоохоронним органам не часто вдається виявити і доказати факти одержання хабара під виглядом укладення законних угод, виплат премій, комісійних, вручення цінних подарунків, надання послуг на пільгових умовах тощо.

Пленум Верховного Суду України підкреслив: встановивши, що хабар було передано у завуальованій формі, суд повинен вказати це у вироку і навести докази, на підставі яких він дійшов висновку, що гроші, матеріальні цінності чи послуги були надані службовій особі як хабар і що це усвідомлювали і той, хто дав, і той, хто одержав хабар [36.П.8].

На практиці предмет хабара інколи передається рідним чи близьким службової особи. Кваліфікація дій службової особи за ст. 368 Кримінального Кодексу у таких випадках потребує достовірного встановлення того факту, що матеріальні цінності є незаконною винагородою за певну поведінку саме службової особи, а не обумовлені відповідними діями того, хто фактично одержує такі цінності. При розслідуванні кримінальних справ про хабарництво інколи зустрічаються серйозні труднощі в доказуванні того, що прийняті родичем чи знайомим службової особи гроші або цінності насправді були предметом хабара. Опосередковане одержання предмета хабара службовою особою часто використовується як підстава для спростування пред" явленого їй звинувачення в одержанні хабара.

Таким чином, якщо встановлено, що службова особа давала згоду на прийняття предмета хабара її родичами чи близькими або була поінформована про давання матеріальних цінностей зазначеним особам, то її слід визнавати хабарником. Необхідно також мати на увазі, що склад злочину, передбаченого ст. 368 Кримінального Кодексу України, має місце не лише тоді, коли службова особа одержала хабар для себе особисто, але і тоді, коли вона одержала його для близьких їй осіб (родичів, знайомих тощо). При цьому не має значення, як фактично було використано предмет хабара [36.П.10].

Відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала її за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Дії винних слід визнавати даванням і одержанням хабара й у тих випадках, коли умови одержання матеріальних цінностей або послуг хоч спеціально і не обумовлювалися, але учасники злочину усвідомлювали, що хабар передається і одержується з метою задоволення тих чи інших інтересів особи, яка його дає або третьої особи.

Для наявності складу недостатньо встановити, що службова особа приймала ті чи інші матеріальні цінності за виконання чи невиконання будь-яких дій. Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов" язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами [36.П.2].

Тобто вчинення таких дій повністю залежить від зайняття службовою особою певної посади: її повноважень, службових зв" язків з іншими службовими особами, фактичних можливостей приймати рішення самій чи впливати на прийняття рішень іншими службовими особами або органами.

Якщо ж службова особа, виконуючи будь-які дії, використовує не можливості, пов" язані з її посадою, а, наприклад, особисте знайомство, дружні зв" язки, то у її діях відсутній склад злочину, передбаченого ст. 368 Кримінального Кодексу.

Не буде складу злочину і у випадку одержання незаконної винагороди не у зв" язку з реалізацією службових можливостей, а за виконання сугубо професійно-виробничих функцій. Це дуже важливий момент кваліфікації цього злочину, який потребує детального дослідження особливо у тих випадках, коли один і той самий суб" єкт може одночасно виступати як службова особа або виконувати чисто професійні обов" язки, абсолютно не пов" язані з його статусом службової особи. До такої категорії, зокрема, відносяться учителі, медичні працівники і т. п.

У науці кримінального права постає питання щодо правової оцінки одержання службовою особою від підлеглих осіб матеріальних цінностей не за виконання чи невиконання будь-яких конкретних дій, а за добре ставлення, покровительство і т. п. Пленум Верховного Суду України дійшов висновку, що одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за покровительство чи потурання, вирішення на їх користь питань, які входять до її компетенції, також слід розцінювати як одержання хабара [36.П.2].

Разом з тим, слід мати на увазі, що одержання службовою особою подарунків або інших підношень не за певні дії по службі, а з метою підлабузництва, для встановлення з нею «добрих» стосунків не є кримінально караним. Такі дії, у разі вчинення їх службовою особою органів державної влади або органів місцевого самоврядування, можуть підпадати під дію Закону України «Про боротьбу з корупцією», [24.Ст.1] якого забороняє державному службовцю або іншій особі, уповноваженій на виконання функцій держави, незаконно одержувати у зв" язку з виконанням таких функцій матеріальні блага, послуги, пільги або інші переваги, у тому числі приймати або одержувати предмети (послуги) шляхом їх придбання за ціною, яка є нижчою від їх фактичної (реальної) вартості.

Відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона його виконувати. Для кваліфікації цього злочину важливо, щоб незаконна винагорода давалась і приймалась за виконання певних дій з використанням службового положення, або, навпаки, утримання від них.

Вчинені хабарником за винагороду дії можуть бути як цілком законними (входити до його компетенції, узгоджуватися з усіма нормативно-правовими актами, здійснюватися в установленому порядку тощо), так і неправомірними. У випадку, коли незаконні дії службової особи, що вчинюються в інтересах того, хто дає хабар, самі по собі є злочинними, вони потребують додаткової кваліфікації. Пленум Верховного Суду України, зазначив у постанові [36.П.7], що якщо скоєні службовою особою у зв" язку з одержанням хабара дії самі є злочинними (службовий підлог, зловживання владою або службовим становищем тощо) вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів.

Відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, до чи після, вчинення обумовлених дій був отриманий хабар [36.П.3]. Частіше за все, хабар, щонайменше домовленість про його давання-одержання, передує виконанню чи невиконанню певних дій на користь того, хто дає хабара, або третьої особи. Третя особа, в інтересах якої винний за хабар має вчинити певні дії з використанням наданої йому влади чи службового становища, — це будь-яка фізична (крім хабародавця) або юридична особа.

Для правильної правової оцінки дій службової особи, яка одержала хабар, важливо точно знати момент закінчення цього злочину. Пленум Верховного Суду України роз" яснив, що одержання хабара вважається закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. Якщо ж службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, вчинене нею слід кваліфікувати як замах на одержання хабара [36.П.10]. Одержання службовою особою хабара від особи, яка діє з метою її викриття і звільняється від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених законом, є закінченим складом злочину і кваліфікується залежно від обставин справи за відповідною частиною ст. 368 Кримінального Кодексу (п. 11 постанови Пленуму).

Суб" єктом одержання хабара може бути лише службова особа. Суб" єктивна сторона одержання хабара характеризується лише прямим умислом і наявністю корисливого мотиву.

Особливістю суб" єктивної сторони складу цього злочину є тісний зв" язок між умислом хабарника і умислом хабародавця. Змістом умислу першого повинно охоплюватися також усвідомлення того, що хабародавець розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює факт незаконного одержання службовою особою винагороди.

Якщо особа, надаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що вона дає хабар (наприклад, у зв" язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання хабара, а службова особа — за одержання хабара [36.П.9]. Дії останньої за наявності до того підстав можуть кваліфікуватися як зловживання владою чи службовим становищем, обман покупців чи замовників, шахрайство тощо.

Дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи інші цінності начебто для передаванні іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, слід кваліфікувати не за ст. 368 Кримінального Кодексу, а за відповідними частинами статей як шахрайство і зловживання владою чи службовим становищем.

До кваліфікованих видів злочину (ч. 2 ст. 368 КК) відносяться одержання хабара:

у великому розмірі,.

службовою особою, яка займає відповідальне становище,.

за попередньою змовою групою осіб,.

повторно,.

поєднане з вимаганням хабара,.

а до кваліфікованих видів злочину (ч. 3ст. 368 КК) — одержання хабара:

в особливо великому розмірі,.

службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.

Визначаючи великий і особливо великий розмір хабара, слід керуватися п. 1 примітки до ст. 368 Кримінального Кодексу, в якій встановлено, що великим розміром хабара вважається такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особливо великому — такий, що в п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Хабар у великому чи особливо великому розмірі може бути результатом однієї злочинної угоди, а може складатися із декількох частин. Якщо перший варіант не викликає особливих складнощів у правовій оцінці скоєного, то кваліфікація неодноразового одержання хабара може викликати суттєві складнощі. Неодноразове одержання хабара може утворювати єдиний продовжуваний злочин, а може бути повторним одержанням хабара.

Так, «Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 21 січня 2002 р. С. засуджено за ч. 2 ст. 368 та ч. 1 ст. 364 КК 2001 р. із застосуванням ст. 42 КК 1960 р. (за сукупністю злочинів) на шість років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на три роки і з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

С. визнано винуватим у тому, що він, працюючи в період з 16 березня до 4 квітня 2001 р. слідчим і будучи службовою особою, вимагав та отримав від Б.В. хабар у розмірі 2 тис. грн. за закриття кримінальної справи щодо Б.А. з використанням наданої йому влади. «[40.C.21].

З метою забезпечення однакового і правильного застосування закону Пленум Верховного Суду України роз" яснив, що за змістом закону не об" єднане єдиним умислом одержання декількох хабарів, кожен із яких не перевищує в двісті (п'ятсот) разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян, не може кваліфікуватися як одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, навіть якщо їх загальна сума перевищує ці розміри. У зв" язку з цим послідовне одержання одного хабара у великому, а другогов особливо великому розмірах треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, тобто за частинами 2 і 3 ст. 368 Кримінального Кодексу. Якщо ж умисел службової особи при одержанні декількох хабарів був спрямований на отримання збагачення у великих чи особливо великих розмірах її дії слід кваліфікувати як одержання хабара у великому чи особливо великому розмірі [36.П.14].

Ще одним із складних питань, що виникають у практиці застосування вказаних кваліфікуючих ознак одержання хабара, є питання правової оцінки дій хабарника, який одержав не всю, а лише частину обумовленого хабара. Враховуючи цю обставину, Пленум Верховного Суду України [36.П.14] роз" яснив: якщо при умислі службової особи на отримання хабара у великому або особливо великому розмірі з причин, що не залежали від її волі, нею було отримано лише частину обумовленого хабара, то її дії слід кваліфікувати як замах на одержання хабара у великому чи особливо великому розмірі.

До зазначених питань, що виникають при кваліфікації одержання хабара у великому чи особливо великому розмірі, у ряді випадків додаються складнощі, пов" язані з визначенням вартості предмета хабара. Вони, зокрема, виникають, коли предметом хабара виступають послуги матеріального характеру, матеріальні цінності, іноземна валюта.

Відповідно до роз" яснення Пленуму Верховного Суду України при визначенні вартості предмета хабара слід виходити із мінімальних цін, за якими у даній місцевості на час вчинення злочину вільно можна було придбати річ чи отримати послуги такого ж роду і якості [36.П.13].

Повторність одержання хабара передбачає вчинення цього злочину особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст. 368 або 369 Кримінального Кодексу України, тобто одержання хабара, давання хабара. Не може розглядатися як злочин, вчинений повторно, одержання хабара у декілька прийомів за виконання чи невиконання обумовлених з тим, хто дає хабар, дій. Вчинене таким чином діяння слід розглядати як продовжуваний злочин.

Певні особливості правової оцінки притаманні випадкам одночасного одержання хабара від декількох осіб. В теорії кримінального права кримінального закону кваліфікація одночасного одержання хабара від декількох осіб за ознакою повторності ставиться у залежність від того, передається хабар за вчинення службовою особою окремих дій в інтересах кожного хабародавця, а службова особа усвідомлює, що вона одержує хабар від декількох осіб згідно з роз" ясненням Пленуму Верховного Суду України [36.П.15].

Визначення понять «службова особа, яка займає відповідальне становище» і «службова особа, яка займає особливо відповідальне становище» дається у п. 2 примітки ст. 368 Кримінального Кодексу, під службовими особами, які займають відповідальне становище, розуміються особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням, посади яких згідно з статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п" ятої, шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі. Під службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, розуміються особи, зазначені у ч. 1 ст. 9 Закону України «Про державну службу», та особи, посади яких згідно зі ст. 25 цього ж Закону віднесені до першої і другої категорій. Перелік осіб, які віднесені цим законом до тих, що займають відповідальне або особливо відповідальне становище, є вичерпним і розширювальному тлумаченню не підлягає.

Хабар слід вважати одержаним групою осіб за попередньою змовою, якщо у вчиненні злочину як співвиконавці брали участь дві і більше службові особи, які домовилися про спільне одержання хабара, як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара, але до його одержання [36.П.16]. Зговір при вчиненні цього злочину — це насамперед згода на спільне з іншими службовими особами використання службового становища для одержання одного чи декількох хабарів.

Кваліфікація дій хабарників за зазначеною ознакою може здійснюватись тоді, коли учасниками групового одержання хабара є лише службові особи — одержувачі хабара, тобто співвиконавці, а не посередники у хабарництві як співучасники одержання хабара.

Співвиконавцями слід вважати службових осіб, які одержують хабар за виконання чи невиконання дій, які кожен із них міг чи повинен був виконати з використанням службового становища. Для кваліфікації одержання хабара як вчиненого групою осіб за попереднім зговором, не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати обумовлені з тим, хто дав хабар, дії, чи усвідомлював той, хто дав хабар, що в одержанні хабара бере участь декілька службових осіб. Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один із співучасників [36.П.16].

Верховного Суду України роз" яснив, що розмір одержаного групою осіб хабара визначається загальною вартістю одержаних цінностей чи послуг. Якщо хабар одержано у великому або особливо великому розмірі, кожен із учасників злочину, якщо він був про це обізнаний, несе відповідальність за одержання хабара за цих кваліфікуючих ознак, навіть якщо розмір одержаного ним особисто не є великим або особливо великим. У випадку, якщо службова особа одержала хабар без попередньої домовленості з іншою службовою особою, а після цього передала їй частину одержаного як хабар, вона несе відповідальність за сукупність злочинів — за одержання і давання хабара [36.П.16].

Вимагання хабара закон (п. 4 примітки до ст. 368 Кримінального Кодексу) визначає як вимагання службовою особою із погрозою вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Одержання хабара шляхом вимагання має ряд специфічних особливостей, властивих лише цьому способу вчинення злочину, передбаченого ст. 368 Кримінального Кодексу.

Першою особливістю одержання хабара шляхом вимагання є та обставина, що ініціатором вчинення цього злочину виступає особа, яка одержала хабар. При цьому, хабародавець передає незаконну винагороду службовій особі не добровільно, під впливом мотивів, які сформувалися у йога свідомості, а в результаті примушування службової особи.

Друга особливість обумовлюється першою і полягає у тому, що одержання хабара шляхом вимагання безпосередньо впливає на відповідальність хабародавця, який відповідно до ч. 3 ст. 369 Кримінального Кодексу, у такому випадку повинен бути звільнений від кримінальної відповідальності. Для визнання вимагання кваліфікуючою ознакою одержання хабара і обставиною, яка звільняє хабародавця від кримінальної відповідальності, у всіх випадках необхідно встановити ряд суттєвих ознак, які свідчать про одержання хабара саме шляхом вимагання.

Насамперед, слід визначити, чи мало місце з боку особи, яка одержує хабара, вимагання, тобто примушування хабародавця до даванні хабара. Проста пропозиція службової особи дати хабар, яка не поєднується з погрозами вчинення чи не вчинення певних дій, які можуть завдати шкоди охоронюваним правам чи законним інтересам того, до кого звернуто таку пропозицію, а також умисним створенням службовою особою умов, за яких особа вимушена давати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, не є вимаганням. Саме ж вимагання може бути вчинене як у формі прямого примушування, коли службова особа пред" являє вимогу дати хабар, погрожуючи у випадку невиконання цієї вимоги вчинити (або не вчинити) з використанням влади чи службового становища дії, які можуть завдати шкоди правам і законним інтересам того, до кого звернута ця вимога. Так і в завуальованій формі - шляхом умисного створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів. У випадку завуальованого вимагання службова особа не заявляє відкрито ніяких вимог і погроз, вона просто тривалий час не виконує певні дії, які може або повинна вчинити по службі і у вчиненні яких зацікавлений потенційний хабародавець. Не виконуючи ці дії, службова особа недвозначно дає зрозуміти громадянину, що реалізації своїх прав та інтересів він може досягти лише шляхом даванні хабара.

Форма поведінки особи, яка одержує хабар, засоби, до яких вона вдається для того, щоб створити обстановку, яка примушує до давання хабара, значення для кваліфікації не мають.

Таким чином, законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом даванні хабара, слід визнати однією із основних і обов" язкових ознак вимагання.

Пленум Верховного Суду України роз" яснив, що у випадках, коли особа, у якої вимагали хабар, не дивлячись на вчинення щодо неї дій, спрямованих примушування до даванні хабара, з тих чи інших причин хабар не дала, дії службової особи, яка вимагала хабар, залежно від конкретних обставин справи, слід кваліфікувати як готування до одержання хабара шляхом вимагання чи замах на вчинення цього злочину [36.П.17].

Давання хабара (ст. 369 Кримінального Кодексу України).

Віднесення цього злочину до службових обумовлене нерозривним зв" язком його з таким службовим злочином як одержання хабара.

Особи, які працюють у сфері підприємницької діяльності, досить часто звертаються до даванні хабара як до способу вирішення певних питань.

Ознаки предмета даванні хабара абсолютно аналогічні ознакам предмета одержання хабара. Тому всі згадані вище особливості кваліфікації діяння, пов" язані з предметом одержання хабара, стосуються і кваліфікації дій хабародавця.

За змістом закону давання хабара з об" єктивної сторони полягає в передаванні службовій особі матеріальних цінностей, права на майно чи вчинення на її користь чи користь третьої особи дій майнового характеру за виконання чи невиконання дії, яку та повинна була або могла виконати з використанням службового становища [36.П.6].

«Вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 17 червня 2002 р. М. засуджено за ч. 1 ст. 369 КК — на один рік чотири місяця обмеження волі.

Як визнав з’ясованим суд, 5 серпня 2001р. М. передав співробітнику ДАІ Д. за реєстрацію автомобіля 1 тис. грн. А 11 серпня М. передав ще 1,5 тис. грн., так як реалізувати свій умисел у процесі одного акту передачі грошей він не міг у зв’язку з відсутністю у нього необхідної суми коштів. Під час передачі останньої його було затримано працівниками міліції" [41.С.11].

Давання хабара службовій особі може здійснюватися особисто хабародавцем чи через посередника або співучасника. Особливістю даванні хабара через посередника чи іншого співучасника є те, що, передаючи предмет хабара через співучасника, хабародавець може не знати, якій конкретно службовій особі призначається хабар.

У законі сказано, що хабар одержується службовою особою «за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії». Однак, за змістом закону, ця ознака повинна мати розширювальне тлумачення. Пленум Верховного Суду України, який зазначив, що склад цього злочину буде не тільки тоді, коли хабар передається за вчинення певних дій в інтересах того, хто дав хабар, але й тоді, коли його передано в інтересах інших фізичних чи юридичних осіб [36.П.6]. Тобто хабар може даватися з метою задоволення певних потреб родичів, близьких, просто знайомих того, хто дає хабара, а також для задоволення певних інтересів підприємств, організацій, установ.

Службова особа, яка дала хабар за одержання певних благ, пільг чи переваг для установи, організації чи підприємства, несе відповідальність за давання хабара, а за наявності до того підстав — і за інший злочин (зловживання владою або службовим становищем, розкрадання тощо) [36.П.12].

Склад злочину, передбаченого ст. 369 Кримінального Кодексу України, в діях службової особи буде і тоді, коли вона дала вказівку підлеглому добиватися таких благ, пільг чи переваг шляхом підкупу інших службових осіб, надала для цього кошти чи інші цінності або розпорядилася їх виділити, надала законного вигляду виплатам у випадках даванні хабарів у завуальованих формах тощо. Якщо ж службова особа лише рекомендувала підлеглому добиватися благ, пільг чи переваг за хабарі, відповідальність за давання хабара несе той працівник, який, виконуючи таку рекомендацію, передав незаконну винагороду. Дії службової особи в цьому випадку можуть кваліфікуватися як підбурювання до даванні хабара [36.П.12].

Давання хабара вважається закінченим злочином з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. [36.П.10] Якщо запропонований хабар не прийнято, дії хабародавця слід кваліфікувати як замах на давання хабара. Таким чином, правова оцінка дій особи, яка дає хабар, залежить певною мірою і від дій особи, яка одержує хабара.

Суб" єктом даванні хабара може бути як приватна, так і службова особа.

З суб" єктивної сторони давання хабара — злочин, який характеризується прямим умислом. Змістом умислу хабародавця охоплюється усвідомлення того, що він надає службовій особі незаконну матеріальну винагороду за виконання чи невиконання нею будь-яких дій з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Якщо особа, надаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що вона дає хабар (наприклад, у зв" язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання хабара [36.П.9]. Не буде складу давання хабара, так само як і одержання хабара, у тому випадку, коли той, хто дає хабар, помилково вважав, що передавання матеріальних цінностей або надання послуг матеріального характеру здійснюється правомірно.

Кваліфікуючою обставиною даванні хабара закон визначає повторність її вчинення (п. 2 ст. 369 Кримінального Кодексу). Повторною, як це випливає із закону (п. 3 примітки до ст. 368 Кримінального Кодексу), визнається давання хабара, вчинена особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 368, 369 Кримінального Кодексу, тобто або давання хабара, або його одержання.

При кваліфікації давання хабара, яке пов" язане з даванням хабара частинами, у декілька прийомів, слід виходити з того, що давання у декілька прийомів одного хабара службовій особі за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, певних дій по службі є продовжуваним злочином, а значить не утворює повторності [36.П.15].

Частина 3 ст. 369 Кримінального Кодексу містить заохочувальну норму, мета якої сприяти розкриттю фактів хабарництва, доказуванню вини хабарників. У ній міститься дві спеціальні підстави звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності:

якщо відносно нього мало місце вимагання хабара,.

якщо після даванні хабара він добровільно заявив про це до порушення кримінальної справи щодо нього.

Слід зауважити, що для звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка дала хабар, достатньо однієї, будь-якої із вказаних підстав.

Поняття вимагання як обставини, що звільняє від кримінальної відповідальності, нічим не відрізняється від поняття вимагання як кваліфікуючої ознаки одержання хабара.

Щодо другої підстави, то Пленум Верховного Суду України роз" яснив, що добровільною заявою слід вважати усну чи письмову заяву в органи внутрішніх справ, прокуратуру, суд, інший державний орган з будь-яких мотивів, але не у зв" язку з тим, що про давання хабара стало відомо органам влади чи компетентним службовим особам [36.П.21].

Для того, щоб добровільна заява про скоєне набула статусу обставини, що звільняє від кримінальної відповідальності, вона повинна бути зроблена до моменту порушення кримінальної справи щодо хабародавця. Слід підкреслити, що у законі (ч. 3 ст. 369 Кримінального Кодексу) мова йде не про момент порушення кримінальної справи взагалі за фактом хабарництва, а саме про момент порушення справи щодо конкретного хабародавця. Порушення справи за даним фактом, щодо службової особи, яка одержала хабар, ні в якому разі не позбавляє права хабародавця на звільнення від кримінальної відповідальності при його добровільній заяві про давання хабара.

Якщо буде встановлено, що особа, яка дала хабар, звільнена від кримінальної відповідальності незаконно (зокрема, якщо хабар у неї не вимагали або про давання хабара вона заявила у зв" язку з тим, що про цей злочин стало відомо органам влади), суд має вжити заходів до притягнення її до відповідальності.

Таким чином, для можливості звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності з підстав добровільного звернення про вчинене до органів влади важливо, щоб:

а) особа заявила про давання хабара до моменту порушення щодо неї справи і.

б) зробила це з власної волі без стороннього примусу.

Провокація хабара (ст. 370 Кримінального Кодексу).

Провокацію хабара закон (ст. 370 Кримінального Кодексу) визначає як свідоме створення службовою особою обстановки і умов, що викликають пропонування чи одержання хабара, щоб потім викрити того, хто дав або взяв хабара.

З об" єктивної сторони провокація хабара полягає у штучному створенні службовою особою обстановки чи умов, що викликають або пропонування хабара, або його одержання.

Можна виділити дві форми цього злочину:

свідоме створення обстановки і умов, що зумовлюють пропонування хабара,.

свідоме створення обстановки і умов, що зумовлюють одержання хабара.

Конкретні способи провокації, які провокатор вибирає для досягнення своєї мети (поради, натяки, рекомендації одержати від будь-кого хабара чи дати його, кому-небудь), для кваліфікації значення не мають.

Провокатор може провокувати одержання хабара як ним особисто, так й іншими службовими особами. Діючи з провокаційною метою, він може також сам особисто пропонувати хабар певній службовій особі, а може зумовлювати пропонування хабара іншими особами.

Аналіз об" єктивної сторони складу цього злочину виявляє розгляд деяких можливих ситуацій провокації хабара.

1. Службова особа умисно створює обстановку і умови з метою викликати пропонування давання їй хабара схиляє, натякає на необхідність давання хабара, щоб у подальшому викрити хабародавця [36.П.23].

Якщо провокаційна діяльність службової особи призвела до бажаного результату і спровокований суб" єкт передав йому певні матеріальні цінності як хабар, то з тієї самої причини (у службової особи не було у дійсності умислу одержати хабар) дії хабародавця кваліфікуються не як закінчений злочин, а як замах на давання хабара.

Винний схиляє іншу службову особу одержати хабар, маючи на мір у подальшому викрити її в одержанні хабара Кваліфікація його дій за ст. 370 Кримінального Кодексу сумнівів не викликає.

Суб" єкт, переслідуючи мету викрити хабародавця, схиляє службову особу до одержання хабара і передає йому матеріальні цінності. У такому випадку його не можна визнати винним у даванні хабара, оскільки фактично він не домагався від службової особи за винагороду вчинення чи невчинення будь-яких дій у своїх інтересах. Його дії охоплюються складом злочину, передбаченого ст. 370 Кримінального Кодексу.

Кримінальний закон не передбачає звільнення від кримінальної відповідальності того, хто одержав хабар, на тій підставі, що не він сам проявив ініціативу в одержанні хабара, а хабар був йому запропонований чи навіть нав" язаний. Оскільки службова особа одержала хабар, то вона при будь-яких обставинах повинна нести кримінальну відповідальність за його одержання. Тому й у випадках провокації на одержання хабара службова особа, яка висловила бажання чи дала згоду прийняти хабар, підлягає кримінальній відповідальності за замах на одержання хабара.

Від провокації хабара слід відрізняти правомірні дії, що вживаються для викриття хабарників. Суть провокації полягає у тому, що провокатор сам викликає в інших намір вчинити злочин з метою їх викриття. Також не можна вважати провокацією дії, які здійснюються з метою викриття хабарника, коли службова особа вимагає хабар, і громадянин для того, щоб викрити хабарника, погоджується на задоволення цієї вимоги і з відома відповідних органів передає йому матеріальні цінності.

Умисне створення службовою особою обстановки і умов, що викликають пропонування чи одержання хабара з метою викрити того, хто його дав або одержав (провокація хабара), є закінченим злочином з моменту вчинення зазначених дій незалежно від того, чи було передано або одержано хабар [36.П.23].

Суб" єктом провокації хабара, як це випливає з диспозиції ст. 370 Кримінального Кодексу, може бути лише службова особа.

З суб" єктивної сторони цей злочин характеризується прямим умислом. У законі обумовлено, що відповідальність за провокацію хабара настає лише у випадку свідомого створення обстановки і умов, що викликають пропонування чи одержання хабара. Винна особа усвідомлює, що її дії носять провокаційний характер стосовно іншої особи, яку вона провокує на одержання чи давання хабара, і бажає вчинити такі дії. На наявність прямого умислу у діях провокатора вказує і мета вчинення цього злочину, яка також зафіксована у диспозиції статті 370 Кримінального Кодексу України. У законі сказано, що провокація вчиняється «з метою подальшого викриття того, хто дав чи одержав хабар». Мотиви такої провокаційної діяльності можуть бути різними і для кваліфікації значення не мають, Найчастіше мотиви провокації носять кар" єристський характер. Провокувати давання чи одержання хабара винний може з корисливих міркувань та інших низьких спонукань.

ВИСНОВКИ.

Враховуючи викладене в даній роботі, необхідно вказати на те, що кримінологічні дослідження в Україні свідчать — службові злочини є найбільш латентними злочинами і правоохоронним органам стає відомо лише про незначну частину цих злочинів.

Підводячи загальний підсумок треба визначити, службовий злочин, як діяння, що посягає на зміст правильної роботи державного апарату, підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності, пов’язане з порушенням службовою особою обумовлених її службовим становищем повноважень, яке завдало істотної шкоди державним інтересам або охоронюваним законом правам, свободам або інтересам людини і громадянина чи інтересам юридичних осіб.

Службовими особами є особи, які постійно або тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно або тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов" язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов" язків, або виконують такі обов" язки за спеціальним повноваженням, службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують відповідні обов’язки.

Можна зробити наступний висновок, суспільно небезпечне діяння може бути кваліфіковано як злочин у сфері службової діяльності у таких випадках:

коли його вчинила службова особа,.

якщо при цьому мало місце порушення обумовлених його службовим (посадовим) становищем обов" язків,.

якщо має місце заподіяння істотної шкоди чи тяжких наслідків.

При написанні дипломної роботи був здійснений аналіз кримінального законодавства України та інших галузей права — господарчого, адміністративного. Були вивчені та проаналізовані керівні роз’яснення Пленуму Верховного Суду України.

На наш погляд досягнута визначена мета:

Дан кримінально-правовий аналіз службовим злочинам, таким як :

Зловживання владою або службовим становищем — умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади чи службового становища Всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Перевищення влади або службових повноважень — умисне вчинення службовою особою дій, що явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Службове підроблення — внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача за відомо неправдивих документів.

Службова недбалість — невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов" язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб.

Одержання хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої влади чи службового становища.

Давання хабара — давання незаконної матеріальної винагороди за виконання чи невиконання службовою особою будь-яких дій з використанням наданої їй влади чи службового становища.

— Провокація хабара — свідоме створення службовою особою обставин та умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, щоб потім викрити того, хто дав або взяв хабара.

2. Узагальнена практика розгляду судами кримінальних справ про посадові злочини.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ ТА ЛІТЕРАТУРИ.

1. Конституція України: прийнята на п’ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996р.

2. Кримінальний Кодекс України: прийнятий сьомою сесією Верховної Ради України 5 квітня 2001 р.// Офіційний вісник України. — 2001. № 21.

3. Бантишев О. Відповідальність за злочини в сфері службової діяльності// Юридичний журнал.- 2003; № 7(13) — С.69- 77.

4. Брич Л., Навроцький В. Ознаки посадової особи Та кваліфікація господарських злочинів, вчинених нею// Підприємство, господарство і право.- 2001;№ 1 — С.58−62.

5. Брич Л., Навроцький В. Ознаки посадової особи Та кваліфікація господарських злочинів, вчинених нею// Підприємство, господарство і право.- 2001;№ 2 — С.68−69.

6. Белоконев В. Современные проблемы воинских должностных преступлений// Підприємство, господарство і право.- 2001;№ 5- С. 97−100.

7. Бажанов М.І., Сташис В. В., Тацій В.Я. Кримінальне право України: Особлива частина.- Х.: Право, 2002. 496с.

8. Галичанський І. Злочинці в погонах// Прокуратура. Людина. Держава.- 2004. № 1(31) — С.125−128.

9. Гавриш С. Б. Уголовно-правовая охрана природной среды Украины. Проблемы теории и развития законодательства.- Х., 1994.-640 с.

10. Галахов А. В. Превышение власти или служебных полномочий: Вопросы уголовно-правовой квалификации.- М.: Юридическая литература, 1978. — 95 с.

11. Дулов А. В. Основы расследования преступлений, совершенных должностными лицами. — М.: Народная освита, 1985.

12. Зелінський А. Корисливість як мета злочину// Радянське право. — 1988. — № 2. -.

С. 49−51.

13. Здравомыслов Б. В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М.: Юридическая литература, 1975. — 167 с.

14. Кирпичников А. И. Некоторые вопросы борьбы со взяточничеством// Правоведение. — 1968. — № 3. — с. 79−85.

15. Ковалев М. И. Уголовное право.: Особенная часть. — М.: Юридическая литература, 1969. — 511 с.

16. Квициния А. К. Должностные преступления. — М.: Росийское право, 1992. 222 с.

17. Курс Советского уголовного права. Т. 1/ Пионтковский А. А. М.: Юридическая литература, 1970. — 638 с.

18. Кригер Г. А. К вопросу о понятии объекта преступления в советском уголовном праве.// Весник Московского Университета, 1955 г.-№ 1- С. 160.

19. Мельник М. Хабарництво в сфері підриємства// Предпринемательство, хозяйство и право.- 1997 — № 10 — С. 10−17.

20. Мельник М. Дача хабара: проблемні питання кваліфікації і звільнення від відповідальності// Предпринемательство, хозяйство и право.- 1999 — № 4 — С. 37−40.

21. Мельник М.І. Корупція: сутність, поняття, заходи протидії. — К.: Атіка, 2001. — 304 с.

22. Матишевський П. С. Кримінальне право України: Особлива частина.- К.: Юрінком Інтер, 1999. 896с.

23. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. — К.: Каннон, 2001. — 1104 с.

24. Про боротьбу з корупцією: Закон України, N 356/95-ВР від 5 жовтня 1995 року (Із змінами, внесеними згідно із Законом N 1594-III від 23.03.2000).

25. Про державну службу: Закон України, N 3723-ХІІ від 16 грудня 1993 року (Із змінами, внесеними згідно із Законом N 2493-III від 07.06.2001).

26. Про інформацію: Закон України, N 2657-XII від 2 жовтня 1992 року (Із змінами, внесеними згідно із Законом N 1642-III від 06.04.2000).

27. Про правовий статус іноземців: Закон України, N 3929-XII від 4 лютого 1994 року (Із змінами, внесеними згідно із Законом N 2247-III від 18.01.2001).

29. Про міліцію: Закон України, N 565-XII від 20 грудня 1990 року (Із змінами, внесеними згідно із Законом N 2537-III від 21.06.2001).

30. Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров" я людини: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 01.04.94, N 1 (Із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду N 3 від 26.02.99).

31. Про практику застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 28.06.91, N 4 (Із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду N 12 від 03.12.97).

32. Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003, N 15.

34. Про судову практику в справах про обман покупців: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 02.03.73, № 2 (Із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду N 12 від 03.12.97).

35. Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов" язкових платежів: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26.03.99, № 5.

36. Про судову практику у справах про хабарництво: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002, № 5.

37. Панов Н. Преступление: методологические аспекты исследования и отражения в уголовном законодательстве// Проблемы законности.- 1995. № 30- С. 122.

38. Познышев С. Очерк основных начал науки уголовного права. Особенная часть.-М, 1923;240с.

39. Рішення у кримінальних справах// Вісник Верховного Суду України.- 2003. № 3 (37) — С. 23.

40. Рішення у кримінальних справах// Вісник Верховного Суду України.- 2003. № 5 (39) — С. 21.

41. Рішення у кримінальних справах// Вісник Верховного Суду України.- 2004. № 1 (41) — С. 11.

42. Сиротін П. Корупція — це небезпечно// Прокуратура. Людина. Держава.- 2004. № 1(31) — С.21−26.

43. Собовий О. Аткуальні проблеми боротьби з корупцією// Бюлетень мін. Юст. України — 2003 — № 5 — С. 96−103.

44. Стрельцов Е. Л. Уголовное право Украины: Общая и особенная части.- Х.: Одессей, 2002. — 672с.

45. Светлов А. Я. Ответственность за должностные преступления.- К.: Наукова думка, 1978. — 303 с.

46. Сахаров А. Б. Ответственность за должностные злоупотребления по советскому уголовному праву. — М.: Госюриздат, 1956; 210 с.

47. Советское уголовное право М., 1975. 270 с.

48. Туркот М. Щодо кваліфікації військових посадових злочинів// Прокурорська практика. — 2000 — № 3 (5) — С. 84−87.

49. Трайнин А. Н. Общее учение о составе преступления. — М, 1957. — 364 с.

50. Таций В. Я. Объект и предмет преступления по советскому уголовному праву. — Х.: Издат. при Харьковском Гос. Университете, 1988. 160 с.

51. Утевский Б. С. Общее учение о должностных преступлениях. — М.:Юрид. издат. Минюста СССР, 1948. — 440 с.

52. Юзефович В. Розслідування кримінальних справ за фактами вчинення посадових злочинів// Право України. — 2000; № 9 — С. 54−55.