Судовий прецедент

http://www.. ru/

ЗМІСТ

ВСТУП РОЗДІЛ 1. ПРАВОВИЙ ПРЕЦЕДЕНТ ЯК САМОСТІЙНА ФОРМА ПРАВА

1.1 Поняття, ознаки та особливості правового прецедента

1.2 Види правового прецедента та їх характеристика РОЗДІЛ 2. МІСЦЕ ТА СУТНІСТЬ ПРАВОВОГО ПРЕЦЕДЕНТА У ПРАВОВИХ СИСТЕМАХ СВІТУ

2.1 Юридичний прецедент у системі джерел права

2.2 Правовий прецедент — основна форма права англо-американських держав

2.3 Особливості дії прецедентної норми права у часі та просторі

2.4 Правовий прецедент в Україні

РОЗДІЛ 3. СПІВВІДНОШЕННЯ ЗАКОНУ І ПРЕЦЕДЕНТА В АНГЛО-АМЕРИКАНСЬКИХ ДЕРЖАВАХ ВИСНОВКИ СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

ВСТУП

Актуальність теми дослідження. Правові системи сучасних країн не існують ізольовано, а перебувають у тісних зв’язках між собою. Відбувається їх взаємопроникнення, запозичення кращих надбань. В останні десятиліття спостерігається тенденція поширення у країнах романно-германського типу правової системи, де пануюче становище займає закон, правового прецедента, який є основним джерелом права в англо-американських державах. В оточенні науковців-юристів все активніше ведеться дискусія про необхідність законодавчого закріплення правового прецедента в Україні. Багато сучасних вчених і практиків в окремих судових рішеннях знаходять риси нормативності. Але, перш ніж офіційно визнати прецедент як джерело права необхідно з’ясувати особливості його функціонування в англо-американських країнах.

Мета і завдання дослідження. Основна мета курсової роботи — з’ясувати місце та роль правового прецедента як самостійного джерела права. Для досягнення цієї мети поставлено такі основні завдання:

сформулювати поняття правового прецедента та виділити його специфічні ознаки;

визначити критерії класифікації правового прецедента й провести аналіз його окремих різновидів;

з використанням прикладів зарубіжної практики відобразити особливості функціонування прецедентів у правових системах іноземних держав, визначивши при цьому його місце у системі джерел права, дію у часі та просторі прецедентної норми, а також її співвідношення із нормами закону;

визначити місце правового прецедента в Україні.

Об'єктом курсової роботи є прецедент як особливий феномен дійсності й одне з джерел права.

Предметом курсової роботи є теорії, концепції, доктрини, ідеї, погляди, присвячені дослідженню правового прецедента як самостійного джерела права;міжнародно-правові акти, законодавчі та інші правові акти України і зарубіжних країн, матеріали судової практики.

Методологія дослідження. Методологічну базу дослідження складає діалектичний метод пізнання, загальнонаукові засоби (аналіз, синтез, індукція, дедукція), системний аналіз. В роботі використовуються також спеціально-юридичні методи: порівняльно-правовий, історико-правовий, структурно-функціональний.

При формулюванні результатів дослідження використовувались досягнення загальної теорії права, галузевих юридичних наук, дані з інших наукових сфер — філософії, соціології, досягнення вітчизняної і зарубіжної правової доктрини.

РОЗДІЛ 1. ПРАВОВИЙ ПРЕЦЕДЕНТ ЯК САМОСТІЙНА ФОРМА ПРАВА

1.1 Поняття, ознаки та особливості правового прецедента

Правовий прецедент насамперед є однією з форм права, тобто його зовнішнім виразом.

Прецедент (від лат. praecedens — той, що передує) — це поведінка в певній ситуації, яка розглядається як зразок при аналогічних обставинах [11, с 342]. У зв’язку з наданням нормативного характеру актам суду чи адміністративного органу під правовим прецедентом розуміють акт-документ, який вносить в ранг загальнообов’язкового правила поведінки рішення судового чи адміністративного органу для вирішення подібних справ у майбутньому на підставі цього рішення.

Правовий прецедент має специфічні ознаки, які відрізняють його від інших джерел права:

1) є актом волевиявлення правозастосовчого органу (судового або адміністративного);

2) формується суб'єктивно;

Оцінивши факти суддя під час розгляду справи може керуватись або точними логічно-раціональними побудовами, або ідеєю справедливості.

Отже, створення судового прецедента залежить від його суб'єктивних настанов.

3) має нормативний характер — містить нові норми або принципи права, адже у ньому закріплюються визначені правила поведінки;

4) виникає за наявності прогалин у нормативно-правовому регулюванні в процесі вирішення конкретної юридичної справи; в результаті негнучкості, недосконалості та суперечності законодавства.

Відомий британський юрист Е. Дженкс писав про прецедентне право, що «така правотворчість є надзвичайно плідною в тих випадках, коли треба пристосувати чинне право до нових умов і коли за якихось причин визнається небажаним парламентський акт». [ 17, с. 453]

Юридичний прецедент застосовується тоді, коли мають місце прогалини в правовому регулюванні чи є потреба юридичної кваліфікації конкретних обставин, а за судом чи іншими органам держави визнається право нормотворчості, тобто офіційного формулювання юридичних норм. [2, с. 164]

5) набуває обов’язкового значення через поширення своєї дії на аналогічні справи в майбутньому, спираючись на справедливість однакового розгляду однакових справ;

6) є письмовим актом;

7) становить «модель» конкретного рішення;

8) має юридичну силу, похідну від суб'єкта його творення;

9) забезпечується державою. [6, с. 214]

Прецедент забезпечується виключно фізичним примусом. Хоча останні пів століття спостерігається тенденція до застосування переконання та моральних аспектів впливу.

Ця форма права характеризується казуїстичністю, оскільки створюється на основі вирішення конкретних, поодиноких випадків;множинністю;певною неузгодженістю і неупорядкованістю. До позитивних якостей можна віднести те, що: прецедент — це результат логіки і здорового глузду, що призводить до адекватного і точного регулювання конкретного випадку. Він має велику переконувальну силу, бо аргументи на користь прийнятого рішення містять велику кількість доказів. Прецедент набагато динамічніший від нормативно-правового акта.

1.2 Види правового прецедента та їх характеристика

Правовий прецедент можна класифікувати за такими критеріями:

За способом виникнення:

1. Нормативно-правові - ті, що містять нові норми, які складаються переважно з гіпотези чи диспозиції, або принципи права;

2. Правотлумачні - ті, що виникають внаслідок тлумачення норм права (наприклад діяльність конституційних судів);

3. Правозастосовчі - ті, що виникають в результаті втілення правової норми в життя;

За часом дії:

1. Необмежені в часі;

2. Обмежені в часі(наприклад, до прийняття відповідного нормативно-правового акта);

За суб'єктом правозастосовної нормотворчості:

1. Судові(наприклад рішення Палати лордів у Великій Британії, правотворчість Верховного суду США);

2. Адміністративні(рішення органів виконавчої влади, що можуть міститись в їх листах, інструкціях).

Адміністративний прецедент — рішення органу управління або посадової особи в конкретній адміністративній справі, обґрунтування якої стало правилом при вирішенні аналогічних справ. [6, с. 214]Цей вид прецедента відіграє важливу роль у правовому регулюванні управлінської діяльності держави. Адміністративний прецедент з’являється і у випадку відсутності правових норм чи їх недосконалості на розсуд відповідного органу, який забезпечує індивідуальне правовове регулювання. Він може закріплюватись у формі як індивідуального акта «квазісудового» органу адміністартивної юрисдикції чи органу виконавчої влади на основі вирішення конкретних справ так і у формі акта тлумачення норм позитивного права. Адмінстративний прецедент можуть створювати органи вищої інстанції виконавчої влади і (в окремих випадках) органи нижчої інстанції виконавчої влади.

Судовий прецедент — рішення з конкретної справи, яке завдяки обґрунтуванню стає правилом, обов’язковим для всіх судів тієї або нижчої інстанції при розгляді аналогічних справ. Будь-який судовий прецедент є продуктом судової правотворчості, але не кожен результат судової правотворчості має прецедент ний характер. [19, с. 238]

Судовий прецедент з’являється тоді, коли за судом визнається право офіційного формулювання правових норм. Він має обов’язковий характер для всіх нижчих судів, а вищі суди зв’язані своїми попередніми рішеннями. Підставою для застосування судового прецедента є обґрунтування, що жодна із всіх чинних правових норм не відповідає даному випадку. [18, с. 268]

В судовому рішенні слід вирізняти ту його частину, яка містить основний принцип, ідею вирішення справи (ratio deciendi) і «сказане між іншим» (obiter dictum). [ 9, с. 120]Отже, будова судового прецедента така:

ratio deciendi (правова позиція) — висновки, в яких викладено суть позиції судді, на яких ґрунтується рішення або вирок;в них визначається наскільки факти з даної справи відповідають фактам попереднього прецеденту. [6, с. 215]

obiter dictum (попутно сказане) — докази й висновки, які не є обов’язковими для правової позиції суду, не пов’язують суддю безумовно. Однак згодом судді можуть використати аргументи цієї частини судового рішення.

Офіційно вважається, що суд не має права творити нові норми права, займатись правотворчістю, а лише роз’яснювати, тлумачити норми закону і практику його застосування. [4, с. 37]На думку деяких юристів, «судовий прецедент не створює нові норми права, а фактично формулює те, що походить із загальних засад права, які закладені в людській природі». [8, с. 2]

Таким чином можна зробити висновок про те, що правовий прецедент є цілком самостійною формою права і являє собою акт-документ, що містить нові норми права в результаті вирішення конкретної юридичної справи судовим або адміністративним органом, якому надається загальнообов’язкове значення при вирішенні подібних справ у майбутньому. Прецедент не характеризується такою абстрактністю як, наприклад, закон і є казуїстичним, множинним, неупорядкованим, неузгодженим, але разом з тим — досить визначеним і динамічним.

Найпоширеніший вид правового прецедента — судовий прецедент. Він є рішенням суду з конкретної справи, яке стає загальнообов’язковим для всіх подібних справ у майбутньому. Містить дві частини: правова позиція та «попутньо сказане» (носить рекомендаційний характер). Судовий прецедент фактично «відкриває» право, формулює те, що випливає з його основоположних засад.

РОЗДІЛ 2. МІСЦЕ ТА СУТНІСТЬ ПРАВОВОГО ПРЕЦЕДЕНТА

2.1. Юридичний прецедент у системі джерел права

Судовий прецедент і судова практика визнавались джерелами права ще в Стародавньому Римі. Адміністративними прецедентами були рішення преторів і магістратів, які визнавались обов’язковими при розгляді аналогічних справ. На підставі правових прецедентів сформувалось багато інститутів римського права. Однак пізніше Кодекс Юстиніана встановив, що тільки закони мають юридичну силу. Починаючи з ХIII ст., прецедентне право набуває поширення в Англії, де воно утворюється королівськими судами. Нині правовий прецедент розкриває своєрідність англо-американської правової системи і застосовується в Англії, США, Канаді, Австралії та інших країна. У цих країнах найзначущішим є судовий прецедент. В Англії наприклад він обґрунтував невідповідальність монарха («король не може бути не правий»), санкціонував інститут контрасигнатури («король не може діяти один»).

Також визначив привілеї Корони, відгородив суддю від позовів за слова, сказані під час виконання судових функцій чи дій, вчинених під час судового розгляду.

У країнах романо-германської правової системи судова практика, як правило, не виходить за межі тлумачення закону і офіційною формою права не визнається, оскільки вони посилаються на концепцію згідно з якою судове рішення є обов’язковим лише для сторін-учасників судового розгляду. Для цих країн вона є допоміжним джерелом права. У більшості з них значення мають не стільки судові рішення з окремих справ, скільки узагальнення судової практики з певних категорій таких справ. Водночас маємо визнати, що у певних ситуаціях судді «черпали» право безпосередньо з життя, і навіть конкурували в цьому із законодавцем.

Найбільше сприяє зростанню ролі судового прецеденту піднесення «третьої влади» — судової, що дозволила суддям розробляти принципові рішення, уточнювати положення закону, таким чином творячи так зване правоположення судової практики. В основному, це результат діяльності касаційної інстанції. Підтвердження касаційним судом судових рішень, особливо прийнятих на основі аналогії або загальних принципів, може сприйматись іншими судами як фактичний прецедент (наприклад, постанови Касаційного Суду і Державної ради Франції).

Правові положення суду повинні застосовуватися юристами-практиками. З цією метою вони публікуються судових збірниках і довідниках. У деяких країнах роль судової практики як додаткового юридичного джерела підтверджується постійним виданням судових збірників. Наприклад, у Нідерландах найбільш важливі рішення публікуються в щотижневику «Нідерландська юриспруденція»

Дія судової практики в країнах романо-германського типу відбувається в межах, встановлених законодавцем. Створення судовою практикою правових норм носить обмежений характер, оскільки не володіє такою ж загальністю як норма права, що виходить від парламенту. [1, с. 542]

Загалом в ієрархічній системі джерел права правовий прецедент за своєю юридичною силою слабший ніж закон, але сильніший від правового звичаю.

Прецедент відноситься до досить «старих» джерел. За віком він конкурує з правовим звичаєм, що часом призводить до плутанини в їх розрізненні. Їх зовнішня схожість заснована на тому, що вони створюються в основному шляхом неодноразового повторення одного і того ж положення в часі. Судова практика багато в чому сприймала звичаї і для багатьох залишалася лише інтерпретацією загальної ідеї справедливості. Формуванню такого погляду сприяла історична школа права, яка визнавала звичаї основою права. В міру того, як концепція судового прецедента набуває остаточного характеру до XIX ст. в його самостійності вже немає сумнівів. Більше того правовий прецедент остаточно підчиняє собі правовий звичай, маючи вищу юридичну силу. Звичай, на відміну від прецедента не має чіткої форми зовнішнього виразу. Санціонування його державою відбувається переважно шляхом визнання звичаю судовою практикою або посиланням на нього у законі. Отже, правовий звичай може стати прецедентом у разі закріплення його у відповідному правозастосовчому акті уповноваженого органу.

Підпорядковане відношення прецедента до закону проявляється в тому, що закон може скасувати дію прецедента і в тому, що судді надають сили законодавчому акту, коли вважають його прийнятим у відповідному порядку. Це пояснюється тим, що закон — більш абстрактний і регулює суспільні відносини загалом та не прив’язаний до конкретного випадку як правовий прецедент. Прецедент з часом може бути сприйнятий законодавцем і закріплений як офіційна норма права.

Показовим є той факт, що нині майже третина населення світу живе у державах, де діє прецедентна правова система.

2.2 Правовий прецедент — основна форма права англо-американських держав

Правовий прецедент є одним із провідних джерел права англо-американського типу. Всередині цього типу розрізняють групу англійського права (Англія, Північна Ірландія, Канада, Австралія, Нова Зеландія, члени Британської співдружності націй) і право США.

Англо-американське (загальне) право історично склалося в Англії і пройшло кілька етапів у своєму розвитку:

Перший період — період «англо-саксонського» права (передує норманському завоюванню).

Другий період — період становлення «загального права», коли воно утверджується на противагу місцевим звичаям (від 1066 р. до встановлення династії Тюдорів 1485 р.).

Третій період — період розвитку «загального права», становлення додаткової правової системи — «права справедливості». (1485 — 1832 рр.).

Четвертий період — період широкого розвитку «статутного права», джерелом якого є акти представницьких органів, підсилення значення державної адміністрації у правотворенні (від 1832 р. до нашого часу). [3, с. 216]

На сьогодні в Англії функціонує «загальне право», «право справедливості» та «статутне право». Загальне право виникло в результаті діяльності королівських (вестмінстерських) суддів. Право справедливості - це сукупність норм, які створювались судом канцлера для того, щоб доповнювати, а деколи і змінювати систему загального права, якщо вона відставала від життя. Канцлер ніколи не вступав у конфлікт з нормами загального права, навпаки, він зобов’язаний був виявляти шану до норм цього права і діяльності королівських судів. [2, с. 268]

Загальне право і право справедливості істотно відрізнялись, а яке з них тоді використовував суд? Справа у тому, що вони обидва були збережені. Так у Високому Суді, відповідно до Актів про судоустрій було створено два відділення. Одне з них — відділення королівської лави — діяло по усній змагальній процедурі загального права;друге — канцлерське відділення — по письмовій процедурі права справедливості. [2, с. 269] Важливо зазначити, що судовий прецедент визнається у сфері права справедливості лише після того як починає доповнювати чи укріплювати систему загального права.

В Англії норма права являє собою відпрацьоване судовою практикою рішення по конкретній справі. У цих норм не може бути поділу на імперативні і диспозитивні, норми законів і підзаконних актів. Отже право не може бути кодифікованим. Ця форма права майже недоступна для більшості населення. Нею можна користуватись, коли використовується електронно-обчислювальна техніка. [4, с. 37]

Головне джерело права — судова практика. В праві романо-германської правової системи принципи права завжди можна було знайти в «предустановленной совокупности норм»: спочатку таки джерелом був Кодекс Юстиніана, тепер ряд кодексів. В Англії, де ніколи не признавався авторитет римського права найбільшу роль відігравала судова практика. Дотримання правил, що містяться в судових рішеннях, забезпечувало існування загального права.

Вивчення судової практики передбачає знання основних принципів англійського судоустрою. В Англії існує поділ на високе правосуддя (воно здійснюється вищими судами) і нижче, яке здійснюється великою кількістю нижчих судів. [2, с. 270]

Особлива увага завжди приділялась діяльності високих судів, які і створювали прецедент, сутність якого виражається у трьох положеннях:

рішення, що виносяться Палатою лордів становлять обов’язкові прецеденти для усіх судів;

рішення, що приймаються Апеляційним судом, обов’язкові для всіх нижчих судів і (крім кримінальних справ) для самого цього суду;

рішення, що приймаються Високим судом, обов’язкові для нижчих судів і, не будучи завжди обов’язковими, здебільшого використовуються як керівницькі для різних відділень Високого суду і Суду Корони.

Рішення окружних і магістратських судів прецедентів не створюють. Не вважаються прецедентами рішення Суду Корони, створеного у 1971 р. для розгляду особливо тяжких кримінальних злочинів.

В англійському праві існують такі види судових прецедентів:

Обов’язкові - створюються виключно вищими судовими інстанціями:Палатою лордів, Судом корони, Апеляційним судом і Високим судом. Нижчі суди таких прецедентів не створюють. Якщо факти, виявлені судом з розглянутої справи досить схожі, а також якщо попереднє рішення ухвалене вищим судом або (як виняток) судом рівної юрисдикції, суд зобов’язаний додержуватись попереднього судового прецеденту.

Переконувальні - створюються рішеннями нижчих судових інстанцій;рішеннями, прийнятими судами загального права інших держав Британської співдружності;рішеннями, що ухвалені паралельними судовими інстанціями тощо — вони не мають такої частини як ratio decidendi (частини рішення, в якій виражена норма або принципи права); рішеннями суддів Європейського Союзу.

Англійське правило прецеденту має імперативний характер такого змісту: «вирішувати так, як було вирішено раніше». [16, с. 7] Це правило «stare decisis», що взяте з латинської фрази «stare decisis et nonquieta covere"яка означає «дотримуватись прецедентів і не порушувати вже встановлене». Відповідно до цього правила кожна судова інстанція зобов’язана додержуватись прецедентів, вироблених вищим судом, а також створених нею самою (якщо це вища судова інстанція). Хоч формально суд пов’язаний судовим прецедентом вищого суду або суду тієї самої інстанції, однак у процесі вибору відповідного прецеденту суддя має можливість відкинути його в результаті тлумачення під приводом відмінності обставин даної справи від прецеденту. [6, с. 216] Правило прецеденту, що зобов’язує англійських суддів дотримуватись раніше прийнятих рішень, укорінилося в першій половині XIX ст. До 1906 р. Палата лордів була пов’язана своїми прецедентами, проте на майбутнє вона відмовилась від цього правила в інтересах правосуддя. [3, с. 219]У 1906 р. лорд-канцлер зробив урочисту заяву про те, що надалі Палата лордів може відмовлятись від цього правила. Правило прецеденту застосовується і в питаннях тлумачення законів. [5, с. 321]

Деякі науковці критикують таку практику, бо дух закону і його мета ризикують бути забутими і загубленими в масі рішень, кожне з яких вирішує лише якусь приватну справу. Існує думка, що правило прецеденту застосовується автоматично і тим самим паралізує розвиток англійського права. Історія спростувала цей погляд: правовий прецедент перешкоджає розвитку англійського права не більше ніж кодифікація — розвитку європейського континентального права. [5, с. 331]

Головним джерелом права США також є судова практика. Суди штатів мають абсолютну компетенцію, а у федеральні суди можна звертатись тільки у разі, коли Конституцією США або законом Конгресу ці суди визнано компетентними. [2, с. 273]Ставлення до прецеденту як форми права є простішим ніж у Англії:Верховний суд США і верховні суди штатів не зобов’язані йти за власними рішеннями і можуть змінювати свою практику.

Прецедентне право США характеризується свободою, маневреністю, пристосованістю, важкодоступністю. Залежно від обставин юристи посилаються на жорсткість або на гнучкість прецедентного права. Його гнучкість зумовлена необхідністю попередження неподоланних розбіжностей між федеральним правом і правом штатів. Прецедент може бути створений і органами нижчої інстанції, однак вищі суди можуть їх відміняти, якщо вони недоречні.

З метою недопустити відмову у правосудді визнається важливе значення прецедента для правозастосування і заповнення прогалин в законодавчому регулюванні.

Щодо інших країн англо-американського типу правової системи, то можна виділити такі особливості:

В Австралії силу прецедента мають лише рішення Верховного Суду і верховних судів штатів та територій. [2, с. 275]

Їх зобов’язані наслідувати всі нижчі суди, а верховні суди не пов’язані зі своїми раніше прийнятими рішеннями;

В Ірландії сфера застосування прецедентного права звужується прямо пропорційно до кількості виданих нових законів;

У Новій Зеландії рішення вищих судів обов’язкові і для них і для всіх нижчих;

У Канаді рішення судів вищого рівня набирають сили судового прецедента, але основне джерело права — закон.

Важливо зазначити, що умовою дії прецедентів є наявність джерел інформації про них — судові звіти. В Англії з 1870 року існують такі видання як «Судові звіти», «Щотижневі судові звіти», «Всеанглійські судові звіти». У США щорічно видається 350 томів збірників судової практики. Найвагоміший — Збірник прецедентів (Restatement of the Law), створений Американським інститутом права. Він містить прецеденти, які використовуються найчастіше (особливо в сфері компетенції штатів чи сферах, де законодавче втручання незначне. [7]

2.3 Дія прецедентної норми у часі та просторі

Дія прецедентної норми у часі визначається часом вступу її в дію та часом припинення її дії.

Дату набрання прецедентною нормою чинності визначити досить складно, оскільки неписана норма формується протягом невизначеного часу.

Можливі три варіанти застосування суддями нової прецедентної норми:

лише до фактів, що виникли після прийняття цієї норми (перспективна);

до фактів, які мали місце після оголошення нової норми і до фактів у тих справах, що знаходяться в судовому розгляді (теперішня перспективна дія);

до фактів, які виникли до і після її прийняття (ретроспективне).

Традиційно застосування прецедентної норми пов’язано із зворотньою дією. Перспективна дія прецедента, яка захищається американською судовою практикою, тлумачиться суддями Англії як повне прирівнювання судової нормотворчості до парламентського законодавства і кваліфікується як порушення традиційних принципів прецедентного права. [1, с. 555] Відповідно до цих принципів прецедентна норма призначається насамперед для вирішення тієї справи, яка знаходиться у розгляді суду і стимулює її створення. Вона і є нормою на майбутнє. У разі перспективної дії прецедента цього не спостерігається, бо суд приймає норму на майбутнє, а не для справи, яка перебуває в його розгляді.

Період припинення дії прецедентної норми також не є визначеним у часі. Можливий такий варіант — ухвалюється закон, яким скасовується прецедентна норма. [1, с. 555]. Але, зазвичай, завдання її скасування покладається на суддів. Прецедентна норма може бути скасована вищим судом або рішенням суду, який її застосовує (якщо він має таке право). Але суди віддають перевагу не скасуванню, а відходу від прецедентної норми. Це дозволяє в разі потреби звернутися до «сплячого» прецеденту.

Принцип дії прецедентної норми у просторі встановлює обов’язок суддів додержуватись рішень вищих судів у рамках однієї судової системи. Дія у просторі також окреслюється територією та простором конкретної держави.

Розвиток англо-американського типу правової системи здійснюється з одного центру — Англії. Тривале домінування англійського права над правом країн Співдружності націй (до 1947 р.) створило особливу культуру, яка характеризується певною єдністю. Ця єдність виражається в уважному ставленні до прецедентних норм інших країн. Чимало прецедентних норм, вироблених англійськими судами, стали надбанням інших держав або враховувалися їх суддями. Спостерігається віддання переваги іноземному прецеденту над національним (особливо в країнах Співдружності). [1, с. 555]

Проте помилково вважати, що у Великій Британії панування прецеденту є повсюдним. Він застосовується лише в Англії та Уельсі. В Шотландії і Північній Ірландії він не набув значного поширення. Правові системи цих країн існують відносно відокремлено.

правовий прецедент закон держава

2.4 Правовий прецедент в Україні

В Україні судовий прецедент офіційно не визнаний як джерело права, але де-факто вже використовується. Адже виходячи з положень всіх процесуальних кодексів (крім Кримінального), підставою для касаційного перегляду рішення є неоднакове застосування судами одного і того ж положення закону. [8, с. 1] Також в окремих Постановах Пленуму Верховного Суду України по конкретних справах, які є загальнообов’язковими для всіх судів, можна знайти не тільки роз’яснення діючого законодавства, але і нові норми або частини норми права. [4, с. 37]

Cистема судових прецедентів виробляється також у процесі винесення рішень Конституційним Судом у конкретній справі, які містять офіційне тлумачення закону, у результаті чого не лише скасовується окремі законодавчі положення, а й установлюються нові принципи нормативного характеру, що породжують юридичні наслідки загального значення (правороз'яснювальні прецеденти).

Правові позиції Конституційного Суду викладаються в резолютивній частині його рішення і набувають характеру нормативності не нормативно-правового акта, а судового (конституційного) прецеденту завдяки своїй актуальності й процесуальному режиму провадження (крім внутрішньо організаційних рішень).

Правороз’яснювальні прецеденти Конституційного Суду України можуть міститись й у мотивувальній частині його рішень про відповідність Конституції законів та інших правових актів, які визначені законом. [6, с. 216]

Щодо прецедентного характеру рішень Конституційного Суду України не виникає сумнівів. Варто хоча б згадати Рішення КСУ № 13-рп/2000 від 16 листопада 2000 р. у справі № 1−17/2000 за конституційним зверненням громадянина Солдатова Геннадія Івановича щодо офіційного тлумачення положень ст. 59 Конституції України, ст. 44 КПК України, ст. 268, 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про право вільного вибору захисника), яким фактично було змінено положення Кримінально-процесуального кодексу щодо можливості участі як захисників у кримінальному процесі не тільки адвокатів, а й інших фахівців у галузі права. До правового прецеденту можна віднести, в певній мірі, рішення Верховної Ради України про надання Кримській області статусу автономної республіки, про заборону діяльності Комуністичної партії України в 1991р. Хоча ці рішення і мають характер індивідуальних актів застосування правових норм, законів, не виключено, що ці рішення можуть при певних обставинах стати правовим прецедентом. [4, с. 37]

Зростанню ролі судового прецеденту в Україні сприяють:

недосконалість законодавства (колізії, суперечності і прогалини в ньому);

відведення належного місця «третій владі» — судовій.

Наділення судів України правом визнавати недійсними норми органів влади й управління та скасовувати їх свідчить про те, що суд перестав бути лише органом вирішення індивідуальних спорів і його компетенція поширилась на нормотворення;

наявність конституційного контролю, здійснюваного Конституційним Судом (розробка принципових рішень, уточнених положень закону таким чином, що породжують нові норми, так звані «правоположення судової практики»).

Адже жоден орган державної влади не має права ухвалювати нормативні й інші правові акти, що суперечать Конституції України у тлумаченні їх Конституційним Судом;

Офіційне визнання прецедентів Європейського Суду з прав людини.

Ухвалення Закону «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 р., Першого протоколу і протоколів № 2, 4, 7 і 11 до Конвенції"(17. 08. 1997) означає, що Україна визнала юрисдикцію Європейського Суду з прав людини з питань тлумачення і застосування цієї Конвенції.

Відповідно до ст. 17 Закону України від 23. 02. 2006 «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Так, ст. 8 Кодексу адміністративного судочинства України зобов’язує суд при вирішенні справ керуватися принципом верховенства права, пов’язуючи його, зокрема з необхідністю враховувати судову Європейського Суду з прав людини. [6, с. 216]

Варто пам’ятати, що прецедентне право Європейського Суду з прав людини обмежене рамками Конвенції про захист прав і основних свобод людини, засноване на інтерпретації її норм і використовується лише у зв’язку з їх реалізацією.

Деякі науковці вважають, що настав час визнати судовий прецедент як офіційне джерело права. Перші кроки для цього вже зроблено (визнання джерелами права прецедентів, створених Європейським Судом з прав людини). Законодавче закріплення судового прецедента сприяло б більш швидкому та ефективному вирішенню спорів, мотивуванню судових рішень, оскільки кожен суддя матиме основу вирішення конкретної справи, а отже й чітке уявлення про можливість застосування тієї чи іншої норми в певній категорії справ. [8, с. 3]Та запровадження судового прецеденту не вирішить найважливіших проблем українського правосуддя: недосконалість та подекуди абсурдність судової системи, відсутність об'єктивного відбору кандидатів на посаду судді, повну безвідповідальність та свавілля суддів. Тому втілення цієї ідеї наразі дещо передчасне.

Таким чином, можна зробити висновок про те, що місце правового прецедента у системі джерел права залежить від типу правової системи. Найбільшу роль він відіграє у країнах англо-американського типу правової системи, де визнається основним джерелом права.

Батьківщиною правового прецедента вважають Англію. Тут він розвивався із загального права та права справедливості. Право створювати судові прецеденти мають лише вищі суди. Їх рішення стають загальнообов’язковими для всіх нижчих судів, а суб'єкти створення зв’язані своїми прецедентами. У США ставлення до прецедента дещо простіше:Верховний Суд США і верховні суди штатів не пов’язані своїми попередніми рішеннями.

У країнах романо-германського типу правової системи прецедент, а особливо судова практика, визнається додатковим джерелом права і здебільшого не виходить за межі тлумачення законів. Хоча в останні десятиліття тут спостерігається тенденція до його поширення.

Для визначення сутності правового прецедента важливим є з’ясування дії прецедентної норми у часі та просторі. Дія у часі визначається моментом набрання нею чинності та моментом припинення її дії. Прецедент може мати перспективну, теперішню перспективну та ретроспективну дію. Скасовуватись прецедентна норма може законом або безпосередньо суддями, проте вони віддають перевагу «відходу» від норми. Дія прецедента у просторі виражається у обов’язку суддів дотримуватись рішень вищих судів.

Правова система України належить до романо-германського типу, відповідно прецедент офіційно не визнає. Однак багато науковців обґрунтовують необхідність його узаконення, оскільки де-факто він вже використовується. До прецедентів відносять рішення Конституційного Суду, Верховної Ради, постанови Пленумів Верховного Суду. Важливим у становленні прецедента в Україні є визнання прецедентів Європейського суду з прав людини.

3. СПІВВІДНОШЕННЯ ЗАКОНУ І ПРЕЦЕДЕНТА В АНГЛО-АМЕРИКАНСЬКИХ ДЕРЖАВАХ

В державах англо-американського типу правової системи існує дві форми права: нормативно-правовий прецедент, який домінує над нормативними актами.

Закони й інші нормативні акти є лише основою для формування правового прецеденту і вирішення конкретних справ. Це дає можливість, опираючись на закони, шліфувати систему права, пристосувати її до нових умов. [4, с. 36]

Закон з’явився раніше прецедента. В останній чверті XX ст. закон набув такого ж самого значення як у правовій системі романо-германського типу, і міцно утримує ці позиції й нині. [1, с. 557]

Закон в Англії - акт, прийнятий у визначеному порядку в однаковій редакції обома палатами парламенту і санкціонований монархом. Крім законів до офіційних правових актів ще відносять правила, встановлені виконавчою владою (королевою та її міністрами).

Всі закони Великої Британії мають рівну юридичну силу, підлягають єдиному порядку прийняття, зміни та скасування. Це випливає із принципу парламентського верховенства, відповідно до якого закон може бути прийнятий лише парламентом, і всі закони мають рівний статус. [1, с. 557]

Незначна частина законів визнається конституцією. Вона не є кодифікована і являє собою систему норм законодавчого і судового походження, покликаних обмежувати сваволю влади і забезпечувати права і свободи людини. Конституційними законами є:статус особи;виборче право;структура, повноваження і взаємовідносини палат парламенту;статус монарха;організація територіального і місцевого самоврядування.

Мало уваги приділялось кодифікації, лише в останні два десятиліття відбувається очищення законодавства від нечинних актів, а також об'єднання в єдиний акт нормативних положень різних законів щодо одного положення. Наприклад, у 1997 р. Прийнятий закон про національну службу охорони здоров’я, який консолідував більшість раніше створених актів у цій сфері. [6, с558]

Щороку парламент приймає сотні нових законів з питань, які мають бути уточнені(зміна загального права);

не виникали під час розвитку загального права (створення норм, що не існували раніше).

У судово-прецедентній системі функціонування нормативно-правових актів може користуватись судовою практикою їх застосування, їх судовим тлумаченням.

Законодавство є головним двигуном правової реформи. Практично всі норми, які належать до складу і юрисдикції сучасних судів і до процесу, що до них застосовується, є статутними. Велика кількість деталей принципів англійського права міститься зараз у законі. [3, с. 218]Законодавство може повністю створювати нові принципи права, що сформувались без посилання на принципи, що існували раніше, а також може категорично відміняти існуючі норми права. У цьому і полягає основний привілей законодавства. [3, с. 219]

Англійська класична теорія вбачає у законі другорядне джерело права, що здатне тільки доповнювати і вносити низку поправок до норм права, що створюються судовою практикою. У ньому слід шукати не принципи права, а лише рішення, що конкретизують принципи, які відпрацьовані судовою практикою. [2, с. 271]

У країнах англо-американського типу правової системи прецедент діє паралельно із законом, а не лише за його відсутності(для заповнення прогалин). Це означає, що конкретний суд і адміністративний орган виконує нормотворчі функції навіть за наявності відповідного закону.

При колізії закону і прецеденту пріоритет завжди буде на боці закону. Але правозастосовчий орган пов’язаний не лише текстом закону, але й актами тлумачення закону в попередніх посадових рішеннях, тому оцінювати закон як джерело, що стоїть вище прецедента, було б неправильним. [3, с. 219]

Головне — те, що закон, згідно з традиційної англійської концепції, не є нормальною формою вираження права, а завжди виступає інородним тілом в системі англійського права. [5, с. 324]

Завжди надається перевага цитуванню замість закону судових рішень, які застосовують цей закон.

У правовій системі США закон відіграє більшу роль ніж у Великій Британії. Розвиток права тут в багатьох важливих сферах регулюється законодавством. Усі закони США поділяються на федеративні і закони штатів. Особливе місце серед федеральних законів належить Конституції США. [2, с. 275]

Вона є актом, яким передбачено не тільки конституційний лад країни, але й проголошено сам факт створення держави і суспільства. Важливо підкреслити можливість тлумачення Конституції Верховним Судом США.

Особливістю права США є відносно більша поширеність кодексів (цивільного, цивільно-процесуального, кримінального, кримінально-процесуального ті ін.).

Незважаючи на те, що роль закону в країнах англо-американського типу правової системи зростає роль правового прецедента не зменшується. Вважається, що закон, щоб не перетворитися на «паперовий», а на чинний потребує прецедентів. [1, с. 559]

По суті, норма закону набуває реального змісту після застосування її у суді. Закон «уливається» у прецедентну систему, стає її доповнюючою частиною, слугує її вдосконаленню і розвитку.

Таким чином, можна зробити висновок про те, що в англо-американських державах закон і прецедент існують паралельно із домінуванням останнього.

Основою формування є судові прецеденти, а закони лише закріплюють принципи, відпрацьовані судовою практикою. Але при колізіях закону і прецедента перевага надається саме закону. Закон відіграє дещо більшу роль у США, де існує і писана конституція, і кодифікація окремих галузей. Та, незважаючи на це, роль судової правового прецедента не зменшується.

ВИСНОВКИ

Правовий прецедент без вагання можна віднести до джерел права, оскільки він є офіційним документальним способом його виразу, виходить від уповноваженого суб'єкта (адміністративного чи судового органу), який надає прецеденту юридичного загальнообов’язкового значення. Юридичний прецедент має специфічні ознаки та особливості, які відрізняють його від інших джерел права: казуїстичність, множинність, неузгодженість, неупорядкованість, важкодоступність, визначеність, динамічність, суб'єктивний характер формування, виникає переважно за наявності прогалин, суперечностей у законодавстві.

Правовий прецедент можна класифікувати за способом виникнення (правотворчі, право тлумачні, правозастосовні), за часом дії (постійні і тимчасові), за суб'єктом правотворчості (адміністративні і судові). Найбільшу роль у сучасному світі відіграє судовий прецедент, що виникає, коли за судом визнається право створення нових норм. У ньому містяться як принципи права, так і правові норми.

Зародився правовий прецедент у Стародавньому Римі й остаточно сформувався у Великобританії. Загалом серед джерел права займає проміжне місце між законом та правовим звичаєм. Найбільшу роль він відіграє у англо-американських країнах, де визнається основною формою права. Тут прецедент створюють вищі суди, а нижчі зобов’язані їх дотримуватись.

Закон у державах англо-американського типу, лише закріплює принципи, сформовані судовою практикою, узагальнює їх. Він слугує для вдосконалення та розвитку прецедентного права. Хоча може створювати повністю нові норми. Найголовніше те, що норма стає частиною правової системи, лише після її багаторазового застосування судовими органами.

У країнах романо-германського типу, правовий прецедент — додаткове джерело права, а судова правотворчість не виходить за межі тлумачення норм закону. Деякі держави зовсім не визнають юридичного прецедента, як Україна. Проте, науковці все частіше обґрунтовують необхідність його законодавчого закріплення в Україні, оскільки де-факто він вже використовується. Ознаки прецедента знаходять у рішеннях Конституційного Суду, Верховного Суду, апеляційних та касаційних судів; окремі рішення Верховної Ради України також відносять до прецеденту.

СПИСОК ВИКОРИСТАНОЇ ЛІТЕРАТУРИ

1. Скакун О. Ф. Теорія держави і права: Підручник / Пер. з рос. — Харків:Консум 2001. — 656 с.

2. Загальна теорія держави і права/За ред. В. В. Копейчикова. — К.: Юрінком Інтер, 1998. — 320 с.

3. Загальна теорія держави і права//За ред. М.В. Цвіка, доц. В. Д. Ткаченка, проф. О.В. Петришина//Харків: «Право», 2002. — 545 с.

4. Котюк В. О. Основи держави і права. Навч. посібник. — 3-тє вид., доп і перероб. — К.: Атіка, 2001. — 431 с.

5. Давид Р. Основные правове системы современности / Пер. с фр. и вступ. Ст. В. А. Туманова. — М.: Прогресс 1988. — 496 с.

6. Скакун О. Ф. Теорія права і держави: Підручник. — 2-ге видання. — К.: Алерта; КНТ; ЦУЛ, 2010. — 250 с.

7. Кросс Р. Прецедент в английском праве. — М.: Юрид. лит., 1985. — 238 с.

8. Рабінович П. М. Основи загальної теорії права та держави. Видання 5-е, зі змінами. Навчальний посібник. — К.:Атіка. — 2001, — 176 с.

9. Тихомирова Л. В. Юридическая энциклопедия /Тихомирова Л. В, Тихомиров М. Ю. — 6-е изд., доп и перераб. — М.:Тихомиров М. Ю., — 2008.

10. Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод//Рада Європи;Конвенція, Міжнародний документ від 04. 11. 1950(ратифіковано Законом № 475/97-ВР від 17. 07. 97)// www. rada. gov. ua

11. Закон України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 від 17. 07. 97// www. rada. gov. ua

12. Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини"//Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2006, № 30, с. 260.

13. Малишев Б. В. Судовий прецедент у правовій системі Англії (теоретико-правовий аспект). Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. — К. — 2002. — С. 14.

14. Глиняний В. П. Історія держави і права зарубіжних країн: Навч. посіб. / 6-те вид. — К.: Істина, 2010. — 768с.

15. Теория государства і права: Учебно-методическое пособие / Марченко М. Н.: — М., Зерцало — М., 2002. — 352 с.

16. Теорія держави і права. Академічний курс: Підручник/ За ред. О. В. Зайчук, Н.М. Оніщенко. — К.: Юрінком Інтер, 2006. — 688 с.

17. Теорія держави і права (опорні конспекти)//Автор-упорядник Кравчук М. В. — К., Атіка, 2003. — 288 с.

. ru