Участь захисника у кримінальному процесі

Національний університет біоресурсів і природокористування України

" Ніжинський агротехнічний інститут"

Реферат на тему:

" Участь захисника у кримінальному процесі"

Студентки 1 курсу групи БО 132ск Жоголко Аліни Валеріївни м. Ніжин — 2013 рік

План Вступ

1. Процесуальний статус захисника

2. Способи залучення адвоката як захисника до участі у справі

3. Спірні питання участі захисника у кримінальному проваженні

Висновок Список використаної літератури

Вступ процесуальний захисник адвокат кримінальний Одна із найважливіших ознак правової держави є реальне забезпечення прав і свобод людини і громадянина. Належне забезпечення таких прав вважається необхідним та вагомим конституційним положенням. Основний закон України зазначає, що людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканісь і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю. Вона також закріплює основні права людини і громадянина, до числа яких входять право на одержання кваліфікованої юридичної допомоги. Статтею 59 Конституції України передбачено, що кожен має право на правову допомогу, тобто кожен має право безоплатно отримати домогу для своїх порушених прав, свобод та інтересів. У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 року «Про застосування законодавства, і яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист» вказується, що забезпечення відповідно до чинного законодавства підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист є конструктивним принципом і важливою гарантією об'єктивного розгляду справи та запобігання притягнення до кримінальної відповідальності невинних осіб. Право на захист закріплюється і в міжнародно-правових документах, наприклад, в «Основних положеннях про роль адвокатів», що прийняті VIII Конгресом ООН «про запобігання злочинам», у серпні 1990 року: «Будь яка людина в праві звернутися за допомогою до адвоката за своїм вибором для підтвердження своїх прав і захисту на усіх стадіях кримінального процесу» .

Отже, право на захист — це не тільки гарантія від необгрунтованого обвинувачення, але й важливий інструмент пізнання істини. Захист в кримінальному процесі означає весь комплекс процесуальних дій обвинуваченого і його захисника, спрямованих на заперечення обвинувачення, виявлення обставин, що виправдовують обвинуваченого, звільняють чи пом’якшують його відповідальність, а також на захист особистих і майнових прав і законних інтересів обвинуваченого. Тобто забезпечення права на захист є не тільки обов’язковим інструментом кримінального процесу, а також є принциповим та необхідним задля знаходження істини по справі та справедливого вирішення кримінальної справи по суті.

Актуальність вибраної мною теми полягає, насамперед, в тому, що дослідження проблем, пов’язаних з процесуальним статусом захисника як суб'єкта кримінального провадження, є на сьогодні важливим питанням. У той же час вирішення цих питань сприятиме більш ефективному, на мій погляд, вирішенню справ по суті, адже іститут адвокатури — це гарантування обвинуваченому конституційного права на захист. Крім того, я вважаю доцільним проаналізувати законодавство на існуючі здобутки у цій сфері правової науки, які визначають не тільки правову природу цієї професії, а й деякі особливості процесуального статусу захисника. Наостанок, я б хотіла звернути увагу на протиріччя, які виникли з прийняття нового Кримінально-процесуального кодексу України, оскільки зміни все ж таки відбулися, порівняно з минулим кодексом. Як наслідок, зробити висновок щодо аналізу участі захисника як суб'єкта кримінального провадження, акцентуючи увагу на мінусах та плюсах новведених змін згідно нового законодавства.

Характерною рисою сучасного стану цього виду діяльності можна назвати значне підвищення престижності серед інших юридичних професій, збільшення кількості адвокатів. Це пояснюється різними факторами суб?єктивного та об?єктивного походження. Серед останніх слід назвати підвищення ролі права у суспільстві, нагальну потребу участі юристів у вирішенні конкретних ситуацій, що передбачає застосування спеціалізованих юридичних знань у різних сферах життєдіяльності суспільства. Отже, на мій погляд, висвітлення теми щодо участі захисника у кримінальному процесі є доречною та актуальною.

1. Процесуальний статус захисника у кримінальному процесі

Діяльність захисника посідає важливе місце у кримінальному процесі, оскільки основним завданням, що він покликаний здійснювати, є захист прав обвинуваченого чи підозрюваного. Втілення права на захист пов’язане, насамперед, з презумцією невинуватості, яка полягає, в тому, що обвинувачений визнається невинним, якщо його невинність буде безсумнівно доведена в судовому порядку та підтверджена вироком суду, що вступив у законну силу. У цьому і полягає завдання адкоката: довести невинуватість свого підзахисного можливими правовими способами та засобами. За допомогою захисника забезпечується справедливий розгяляд справи, адже сторона захисту та обвинувачення рівні у доказовій діяльності винуватості чи невинуватості обвинувачего чи підсудного, а також їх діяльність допомогає знайти істину по справі.

В «Основних положеннях про роль адвокатів» на основі принципових засад Статуту ООН, Загальної декларації прав людини, Міжнародних пактів про громадянські, політичні, економічні, соціальні і культурні права, ряд інших загальновизнаних документів детально висвітлено всі сторони діяльності адвокатів, їх права, обов’язки, а також зобов’язання урядів, судових та адміністративних органів щодо забезпечення ефективної роботи адвокатів з консультування та надання допомоги всім, хто її потребує в судах, трибуналах та адміністративних органах. Міжнародний пакт про громадянські та політичні права у статті 14 проголошує право кожної людини в разі її звинувачення у вчиненні протиправної дії захищати себе особисто або через посередництво обраного нею захисника. Це ж положення закріплене і в статті 59 Конституції України. Варто вказати, що адвокатура представлена і у Вищій раді юстиції трьома представниками, рекомендованими з'їздом адвокатів України. Діяльність адвокатури регулюється Конституцією України, зазначеним та іншими законами України, статутами об'єднань адвокатів і здійснюється на принципах верховенства закону, незалежності, демократизму, гуманізму і конфіденційності. Основні принципи, що стосуються ролі юристів, прийняті восьмим Конгресом ООН 27 серпня — 7 вересня 1990 року, передбачають, що «кожна людина має право звернутися до будь-якого юриста за допомогою для захисту та відстоювання своїх прав та захисту їх на всіх стадіях кримінального судочинства» (принцип 1).

Захисник є тим учасником процесу, який представляє у кримінальному судочинстві не інтереси правосуддя, не власні інтереси, а інтереси підозрюваного чи обвинуваченого. Найбілиш ефективним засобом забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист є участь захисника в кримінальному процесі, оскільки через юридичну необізнаність, а також психологічний шок, стан пригніченості, викликані фактом затримання, пред’явлення обвинувачення і засудження, вони неспроможні самі повністю реалізувати свої процесуальні права, особливо тоді, коли перебувають під вартою, тобто в ізоляції. Для надання юридичної допомоги, психологічної підтримки їм необхідно звернутися до сторонньої особи, незалежної від слідчих органів, прокурора і суду, якій би вони повністю довіряли і могли з нею радитись і спілкуватися на засадах довірительності та конфіденційності.

Кримінальнально-процесуальний кодекс України зазначає, що захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стсовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосоно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Тобто законодавець звузив осіб, які можуть бути захисниками, порівняно з Кримінально-процесуальним кодексом, який вже втратив чинність на підставі прийняття нового КПК України 15.08.2012 року. Відповідно захисником може бути лише адвокат, відомості про якого внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (ч.2 ст 45 КПК України). Однак п. 1 прикінцевих положень передбачено, що ця норма вводиться в дію через рік після створення Єдиного реєстру адвокатів України. Заборона на здійснення захисту підозрюваних і обвинувачених в галузі права, а також близькими родичами обвинуваченого, засудженого, виправданого, його опікунами чи піклувальниками, на мій погляд, суттєво не вплине на якість захисту на судових стадіях кримінального процесу. Лише у 3,1% справ під час судового розгляду справи захисниками — разом із адвокатами — були близькі родичі підсудних. Отже, зроблено рішучий крок до введення монополії адвокатів у кримінальному процесі. Активне збільшення останнім часом в Україні чисельності адвокатів свідчить вочевидь про те, що багато юристів зробили вибір — отримали статус адвоката. Це сприятиме уніфікації юридичної професії.

Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», прийнятий 05.07.2012 року визначає, що адвокатом є фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що предбачені цим законом. Згідно статті 6 цього Закону адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право заняття адвокатською діяльністю. Крім того, Законом визначено ряд випадків, коли адвокатом не може бути особа, яка, зокрема:

1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, — протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, — протягом трьох років з дня такого звільнення.

Адвокатською діяльністю є незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Беручи участь у справі, адвокат може сприяти слідчим органам і судові у встановленні лише тих обставин, що виправдують підзахисного, пом’якшують або виключають його кримінальну відповідальність, і в цих межах він сприяє виконанню завдань кримінального судочинства, а здійснюваний ним кримінальний захист є, за висловом А.Ф.Коні, «суспільним служінням». Він повинен бути лише правозаступником, бути не слугою свого клієнта і не пособником йому в намаганні уникнути заслуженої кари правосуддя, але помічником і порадником людини, яка, за його щирим переконанням, невинна зовсім або зовсім не так і не в тому винна, як і в чому обвинувачують". Адвокат не підмінює підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, а діє поряд з ним. Водночас він є самостійним учасником процесу, має свої процесуальні права і обов’язки і, як правило, не залежить від підзахисного у визначенні тактики захисту, своєї позиції у справі. «Адвокати не повинні ідентифікуватися з їх клієнтами і справами клієнтів у зв’язку з виконанням їх професійних обов’язків» , — вказується в документі ООН «Основні положення про роль адвокатів» (п. 18). Навіть, якщо підзахисний визнає себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, адвокат вправі за наявністю для цього підстав відстоювати перед слідчим і судом його невинність чи «меншу винність». Коли ж він заперечує свою вину, а адвокат переконаний у його винності, то колізія (розбіжність) позицій підзахисного і захисника в даному питанні недопустима. У цьому випадку адвокат не вправі діяти за своїм внутрішнім переконанням, бо він фактично стане особою, яка обвинувачує, або суддею, який вирішує питання про винність свого підзахисного. На мою думку, така позиція адвоката, яка призведе або може призвести до погіршення процесуального стану підзахисного, не може бути висловлена. Відома лікарська заповідь: «Не зашкодь!» повністю діє ї тут. Адвокат повинен побудувати захист, визначити його засоби і способи, ґрунтуючись на показаннях підзахисного, який заперечує свою вину, і на оцінці інших доказів у справі. «Адвокат завжди повинен бути лояльним до інтересів свого клієнта» , — в «Основних положеннях про роль адвокатів» (п. 15).

Деякі вчені та адвокати допускають можливість альтернативної позиції, яка полягає в тому, що захисник підтримує позицію підсудного, який заперечує свою вину у вчиненні злочину, ставлячи питання про його виправдання, але одночасно дає й інше тлумачення обставин справи, яке випливає з можливого визнання його винним, і висловлює міркування про міру покарання на той випадок, якщо суд не прийме пропозицію про виправдання. Проте, на мою думку, альтернативна позиція адвоката є неприйнятною, бо свідчить про його невпевненість у невинності підсудного, послаблює позицію захисту та унеможливлює здійснення основної функції захисту — належно захистити невинного, довести його непричетність чи змінити обвинувачення на справедливе рішення справи, тобто покращити становище підзахисного. Судові має бути висловлений тільки один кінцевий висновок. Якщо встановлені факти дозволяють зробити не один, а кілька висновків, що випливають з них, необхідно зупинитися на тому, що є найбільш сприятливим для підзахисного. Однак при цьому адвокат повинен так побудувати свої доводи, щоб вони охоплювали всі можливі судження про винність, кваліфікацію злочину, наявність обставин, що пом’якшують відповідальність підсудного. На все, що має хоч найменше значення для захисту, повинно бути звернуто увагу суду.

Визначаючи свою правову позицію, адвокат не вправі ігнорувати думку підзахисного, його показання, ставлення до пред’явленого обвинувачення. Адвокат не є вільним у визначенні позиції, за винятном деяких випадків, але у вирішенні питань правового характеру, виборі тактики і методики захисту є незалежним. Як зазначає Г. М. Шариф, існують такі норми діяльності захисника, які не можуть бути передбачені законом, а вироблені практикою адвокатської роботи, — це прийоми діяльності захисника. Т.В. Варфоломеєва вважає, що тактику захисту можна визначити так: це створені на основі досягнень науки і досвіду адвокатської діяльності рекомендації по розробці оптимального варіанту правової позиції захисту і його реалізації в конкретних умовах і по найбільш ефективних способах здійснення адвокатом дій по захисту прав і законних інтересів громадян. Аналізуючи досягення юридичної науки в галузі криміналістичної методики, не можна не зауважити, що створенню загальної методики захисту і методик захисту в конкретних категоріях справ не приділяється достатня увага. Можна сказати, що теорія цього питання ще тільки зароджується, спроби ж створення методичних рекомендацій загального характеру й окремих методик захисту по окремих видах і групах злочинів не можна визнати вдалими, оскільки в якості основи використовується лише власний досвід авторів рекомендацій чи матеріали обмеженого угазальнення. Крім того, майже всі розробки здійснюються на слабкій теоретичній основі, і в умовах розрізненої і часто не єдиної практики в різних колективах адвокатів, без чіткого визначення змісту методики адвокатської діяльності в кримінальних справах. Що ж стосується методів, якими дозволено захищати обвинуваченого, то, як слушно зазначає О.Т. Бірюченський, такі методи повинні бути обов’язково законними, адже деякі адвокати не дуже замислюються над тим, на скільки законна та етична їх правозахисна діяльність.

Процесуальна самостійність адвоката не виключає необхідності узгодження з підзахисним лінії захисту вцілому і позиції в окремих процесуальних питаннях. Підзахисному зазвичай не байдуже, якими способами буде обстоюватися правова позиція, отже, адвокат повинен інформувати його про тактичні прийоми, які має намір застосувати, роз’яснити їх суть, щоб їх застосування не було несподіванкою для обвинуваченого і не викликало з його боку небажаної реакції. Отже, адвокат повинен вміло організувати всі свої знання, вміння, навички та досвід і за допомогою вдалих тактичних та методичних прийомів створити основу для позиції захисту, що в кінцевому результаті призведе до досягенення мети захисту.

Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів. Згідно статті 8 Конституції України визначається і діє принцип верховенства права. У адвокатській діяльності цей принцип виражається у спрямовуванні своїх діянь на захист загальновизнаних принципів і норм міжнародного права, основним пріортетом яких є права і свободи людини і громадянина. Визнання і дотримання цього принципу є однією з основних ознак правової держави, у побудові якої, керуючись своїм конституційним призначенням, бере активну участь адвокатура. Адвокат, покликаний здійснювати захист у кримінальному провадженні, здійснює свої повноваження лише в межах закону, використовуючи лише передбачені законом способи захисту прав в законних інтересів фізичних та юридичних осіб. Принцип незалежності полягає у забезпеченні таких умов виконання професійних прав і обов’язків адвоката, які б забезпечували його свободу від будь-якого зовнішнього впливу, тиску чи втручання в його діяльність, зокрема з боку державних органів, а також від впливу своїх особистих інтересів. Адвокат зобов’язаний не допускати у своїй діяльності компромісів, які б применшували його незалежність, з метою догодити суду, іншим державним органам тощо, якщо його компроміси розходяться із законними інтересами клієнта й перешкоджають наданню йому належної правової допомоги. Конфіденційність — це важлива передумова довірчих відносин між адвокатом та клієнтом. Цей принцип тісно пов’язаний з принципом адвокатської таємниці, яку адвокат повинен зберігати. Він не повинен розголошувати інформацію, дані, які стали йому відомі у процесі своєї професійної діяльності. Крім того, адвокатура — це важливий інструмент діючої демократії у сучаному суспільстві. Адже за своєю природою вона є громадським і самостійним видом організації професійних юристів, яка виконує важливу суспільну функцію — захист прав і законних інтересів людини і громадянина та юридичних осіб.

Окреме місце відводиться державі, яка відповідно до статті 5 Закону України «Про адвокатура та адвокатську діяльність» створює належні умови для діяльності адвокатури та забезпечує дотримання гарантій адвокатської діяльності. Отже, держава є допоміжним елементом нормального функціонування такого важливого правового інституту як адвокатура. Положення п. 6 ст.23 Закону визначають, що життя, здоров’я, честь та гідність адвоката та членів його сім'ї, їх майно перебуває пі охороною держави, а посягання на них тягнусть відповідальність, перебачену законом. Таке визначення процесуального статусу адвоката має на меті належне забезпечення прав і свобод адвоката на державному рівні, оскільки саме держава є гарантом дотримання законних прав.

Під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема:

1) звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб). Ситуація, що склалася з адвокатським запитом, давно хвилює адвокатів, бо перешкоджає належному збиранню доказової інформації².

У ст. 24 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» закладено повне сприятння адвокату — обов’язок не пізніше п’яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію.ю копії документів, але крім інформації з обмеженим доступом, а якщо особа відмовила адвокату у відмовленні запиту, несвоєчасно або неповно надала відповідь, доцільно ставити питання про притягнення особи до встановленої законом відповідальності.

2) представляти і захищати права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб у суді, органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, громадських об'єднаннях, перед громадянами, посадовими і службовими особами, до повноважень яких належить вирішення відповідних питань в Україні та за її межами;

3) ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для адвокатської діяльності документами та матеріалами, крім тих, що містять інформацію з обмеженим доступом;

4) складати заяви, скарги, клопотання, інші правові документи та подавати їх у встановленому законом порядку;

5) доповідати клопотання та скарги на прийомі в посадових і службових осіб та відповідно до закону одержувати від них письмові мотивовані відповіді на ці клопотання і скарги;

6) бути присутнім під час розгляду своїх клопотань і скарг на засіданнях колегіальних органів та давати пояснення щодо суті клопотань і скарг;

7) збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою; Деякі автори зазначають, що суб'єктами доказування є учасники процесу, що здійснюють процесуальну функцію. М. І. Костін зазаначає, що так само, як і в будь-якій пізнавальній діяльності, доказування відбувається через взаємодію суб'єкта, який пізнає, та об'єкта, який пізнають. Але під час доказування ці елементи мають суттєву відмінність. Зокрема, суб'єктами, які здійснюють доказування, можуть бути виключно спеціально уповноважені на це орагани держави — органи дізнання, слідчий, прокурор, а також суд. Окрім них, у доказуванні можуть брати участь підозрюваний, обвинувачений, захисник, потерпілий та інші суб'єкти кримінально-процесуальних відносин, які в межах власних процесуальних прав захищають свої законні інтереси або інтереси осіб, яких вони представляють. На думку Коваленка Є.Г., учасників (суб'єктів) доказування можна визначити як службових осіб і органи, на які, в силу їхніх службових обов’язків, покладено виявлення, збирання, дослідження, перевірку, фіксацію (закріплення) та оцінку доказів, а також на основі норм кримінально-процесуального закону прав та обов’зків інших суб'єктів кримінального процесу, право на участь у процесі доказування для відстоювання власних чи інших представницьких інтересів. Безумовно, суб'єктом, який бере безпосередню участь у процесі доказування в судових тадіях кримінального проесу, є захисник. Беззаперечно, що дана законодавча новела носить важливий практичний характер.

8) застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалів справи, в якій адвокат здійснює захист, представництво або надає інші види правової допомоги, фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь, а також хід судового засідання в порядку, передбаченому законом. Це право має деларативний характер та дійсних, незалежних та безумовних способів реалізації такого права Закон не гарантує. У той же час, саме гарантована можливість реалізовувати право на застосування науково-технічних засобів незалежно від волі інших суб'єктів, тобто виключно за умови наявності такої професійної потреби у самого адвоката. — була і залишається актуальною проблемою, виряшити яку мала б відповідна законодавча зміна. Слушно зауважити, що в інших законопроектах, які подавались у різний час, пропонувалось, зокрема, встановити, що адвокат має право застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалів справи, а також фіксації слідчих, судових та інших процесуальних дій, та що заборонити здійснювати адвокату такі дії може лише дізнавач, слідчий або суддя лише з метою запобігти розголошенню відомостей про інтимні сторони життя осіб, які беруть участь у справі та у разі, якщо цього потребують інтереси безпеки осіб, взятих під захист, а також з метою збереження державної таємниці.

9) посвідчувати копії документів у справах, які він веде, крім випадків, якщо законом установлено інший обов’язковий спосіб посвідчення копій документів;

10) одержувати письмові висновки фахівців, експертів з питань, що потребують спеціальних знань;

11) користуватися іншими правами, передбаченими цим Законом та іншими законами.

Враховуючи вищесказане, а також загальне спрямування всіх новел нового КПК України на зрівняння процесуальних можливостей сторін обвинувачення і захисту, можна констатувати, що сьогодні захисник наділений правом не тільки заявляти клопотання про усунення порушень закону, а й брати безпосередню участь у досудовому розслідуванні з самого початку обвинувальних дій, тобто може реально попереджувати порушення закону щодо свого підзахисного. Захисник-адвокат може відкрито і рішуче протестувати проти незаконних дій прокурора, який не має над адвокатом ніякої адміністративної дисціплінарної юрисдикції. Більше того, адвокат під час досудового розслудування може оскаржити слідчому судді рішенн, дії чи бездіяльність прокурора у випадках, передбачених ст. 303 КПК України. Крім того, КПК України визначив і перелік способів збирання адвокатом відомостей в процесі досудового розслідування (ст. 45−54 КПК України; п. 7 ст. 20 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Для захисника оскарження рішень, дій чи бездільності органів досудового розслідування та прокурора під час досудового розслідування є одним із законних засобів захисту підозрюваного, який він зобов’заний використовувати з метою забезпечення дотримання прав, свобод та законних інтересів підзахисного з метою забезпечення дотримання прав, свобод та законних інтересів підзахисного та з’ясування обставин, які спростовують підозру, пом’якшують чи виключають його кримінальну відповідальність (ч.1 ст.47). Оскарження рішень, дій чи бездільності органів досудового розслідування та прокурора, якими допущені порушенн гарантованих законом суб'єктивних прав, свобод і законних інтересів підозрюваного або які розцінюються захисноком як незаконні та необгрунтовані, є саме його обов’язком, а не правом, яким він може розпоряджатися на свій розсуд, бо, з одного боку, — це категоричний припис процесуального закону, а з іншого — засіб захисту, що покладається на захисника як на самостійного учасника кримінального провадження (ч.1 ст. 45, ч.1 ст 47, ст. 303 КПК України), носія конституційної (ч.2 ст 59 Коституції України) публічно-правової функції захисту, метою якої є ї забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підзахисного безпосередньо, і забезпечення їх методм виявлення порушень процесуального закону органом досудового розслідування та прокурором задля справедливого правосуддя (ч.3,5 ст 22 КПК України). Так чи інакше, до відання захисника з-поміж десяти предметів оскарження, передбачених ч.1 ст 303 КПК України, які підлягають розгляду слідчим суддею на стадії досудового розслідування, належить сім.

Перший — бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст 169 КПК України (п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК).

Другий — бездільність слідчого, прокурора у нездійсненні інших процесуальних дій, крім вищенаведеної бездіяльності та бездіяльності, яка полягає у невнесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, суб'єктами оскарження якої згідно з теперішнім змістом закону можуть бути лише особи, які подали заяву чи повідомили про кримінальне правопорушення. Цей предмет оскарження в принципі охоплює необмежене коло випадків, а саме: усі без винятку випадки, коли процесуальний закон прямо зобов’язує слідчого, прокурора здійснити певну процесуальну дію чи прийняти процесуальне рішення, або здійснення процесуальної дії чи прийняття процесуального рішення вимагає конкретна процесуальна ситуація, що склалася у кримінальному провадженні, а слідчий, прокурор такої дії не виконує чи такого рішення не приймає. Для прикладу, предметом оскарження може бути нерозгляд слідчим, прокурором у визначений законом строк клопотання захисника про надання йому для ознайолення матералів досудового розслідування до його завершення (ст. 220,221 КПК України).

Але слід обов’язково мати на увазі, що це має бути бездільність слідчого, прокурора, яка істотно зачіпає права, свободи та законні інтереси підозрюваного, суттєво обмежує надані законом можливості самому захиснику ефективно здійснювати захист або яка загрожує всебічному, повному та неупередженому дослідженню обставин кримінального провадження, а тому вимагає втручання у цю ситуацію слідчого судді з метою її термінового та законного вирішення, тому що згідно ч.2 ст. 303 КПК України скраги та іншу бездіяльність (як і рішенн чи дії) слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування, хоча й можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження згідно с правилами ст. 314−316 Кримінально-процесуального кодексу України¹².

Третій — рішення слідчого, прокурора про зупинення досудового розслідування. Він охоплює не лише рішення з усіх передбачених в законі підстав зупинення досудового розслідування, а й порядок зупинення (ст. 280 КПК України), коли з позицій захисту сам порядок зупинення шкодить або може зашкодити правам, свободам та законним інтересам підозрюваного у майбутньому. Так у кримінальному провадженні, у якому є два або більше підозрюваних, а підстави зупинення стосуються не всіх, у постанові прокурора про виділення досудового розслідування і зупинення його стосовно окремих підозюваних захисник може обгрунтовано угледіти загрозу негативного преюдиціального впливу у продовжуваному кримінальниму провадженні передбачуваних прокурорських рішень у формі, наприклад, клопотань до суду про звільненя особи від кримінальної відповідальності, чи судових рішень у формі, наприклад, вироків про затвердження угод про примирення або про визнання винуватості щодо свого підзахисного, а тому оскаржити до слідчого судді постанову саме щодо порядку зупинення в частині виділення досудового розслідування.

Четвертий — рішення прокурора про закриття кримінального провадження. З-поміж рішень про закриття кримінального провадження щодо підозрюваного з огляду на виконувану захисником функцію, предметом оскарження можуть бути лише ті, які прямо чи опосередковано можуть негативно вплинути на права чи законні інтереси власне підозрюваного.

П’ятий — рішення, дії чи бездіяльність прокурора при застосуванні заходів безпеки. В цьому випадку необхідно керувася положеннями Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», у яких визначені особи, зокрема підозрюваний, захисник, члени їхніх сімей і близькі родичі, що мають право на забезпечення безпеки у кримінальному провадженні, їхні права та обов’язки, органи, а в їх числі слідчі і прокурори, які забезпечують безпеку, заходи забезпечення безпеки, підстави, умови та порядок їх застосуваванн тощо (ст. 2,3,5,6,7 Закону).

Шостий — можна сміливо припустити — буде найпоширенішим: рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій. Ініціювання захисником шляхом подання слідчому, прокурору клопотань про проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій з метою збирання доказів захисту можливе (ч.3 ст. 93 КПК) і необіхідне як з причини відсутності у нього достатніх власних процесуальних засобів для їх збирання, так і з тактичних міркувань. Закон встановлює, що такі клопотання слідчий, прокурор зобов’язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання клопотання і задовольнити їх за наявності достатніх підстав.

Сьомий — рішення слідчого, прокурора про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченим главою 39 КПК України. Якщо під час досудового розслідування будуть встановлені підстави для здійснення кримінального провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру, то згідно з положеннями ч.2 ст. 503 КПК слідчий, прокурор виносить постанову про зміну порядку досудового розслідування і продовжує його згідно з правилами, передбаченими цією главою КПК України. Таким чином, припис процесуального закону в цьому плані категоричний.

Конкретне визначення прав та обов’язків є важливим моментом у юридичній науці, саме чітке визначення, бо адвокат є чи не одним із головних учасників кримінального судочинства, бо завдяку йому забезпечується конституційне право на захист обвинуваченому чи підозрюваному. Визначивши основні напрямки його діяльності, функції, які він виконує, вирішення справи по суті буде більш ефективним та злагодженим. Завдяки адвотаку забезпечується, підкреслюю, норма конституційного права, конституційний принцип нашої держави — право на захист, на отримання кваліфікованої юридичної допомоги, а оскільки ця норма зазначена у Конституції України, в якій зазначені норми прямої дії, які є загальнообов’зковими та загальноприйнятими. Тому це правао повинне бути найбільшою мірою реалізоване громадянами та іншими особами, які проживають на території України, які є суб'єктами кримінального провадження.

2. Способи залучення адвоката як захисника до участі у справі

Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист полягає в тому, що закон наділяє їх як учасників процесу такою сукупністю процесуальних прав, використання яких дозволяє їм особисто захищатися від підозри чи обвинувачення у вчиненні злочину, відстоювати свої законні інтереси, надає згаданим особам право скористатися юридичною допомогою захисника, забезпечити охорону їхніх особистих і майнових прав, а також забезпечити безпеку підозрюваному, обвинуваченому, захиснику, законному представнику, членам сімей та близьким родичам цих осіб (ст. 2 ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23.12.1993 року).

Участь захисника у кримінальному процесі є одним із найважливіших проявів реального забезпечення права обвинувачуваного, підозрюваного, підсудного на захист, гарантованого Конституцією України.

Захисник може у будь який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи за згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному проваженні. Слідчий, прокурор, слудчий суддя, суд зобов’язані надати затриманій особі або особі, яка тримається під вартою, допомогу у становленні зв’язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв’язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов’язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника (ч.1 ст. 48 КПК України). Обвинувачений, підозрюваний вільний у виборі особи, яка буде захищати його у кримінальному процесі, до того ж, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд сприяють йому в цьому шляхом надання допомоги у становленні зв’язку. Вибір та залучення захисника відбувається на засадах незалежності від рекомендацій державних органів, задля забезпечення об'єктивності та справедливості розгляду кримінальної справи. Крім того, у ч.3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод йдеться, що кожен обвинувачений у вчиненні кримінального злочину має щонайменше такі права — захищати себе особисто або безпосередньо через юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд. Міжнародний пакт про громадянські та політичін права у ст. 14 проголошує право кожної людини у разі звинувачення у скоєнні протиправної дії захищати себе особисто або за посередництвом обраного ним захисника. Основні положення про роль адвокатів, що прийняті VIII Конгресом ООН від 01.08.1990 зазначає, що будь-яка людина в праві звернутися по допомогу до адвоката за своїм вибором для підтвердження своїх прав і захисту в усіх стадіях кримінальної процедури. Будь-яка вищезазначена особа, яка не має адвоката, у випадках, коли інтереси правосуддя вимагають цього, повинна бути забезпечена допомогою адвоката, котрий має відповідну компетенцію та досвід ведення таких справ, щоб забезпечити її ефективну допомогу без оплати з її боку, якщо у неї немає необхідних коштів (п. 6 цього ж Положення). Затриманій, заарештованій або поміщеній в тюрму особі мають бути забезпечені необхідні умови, час і засоби для зустрічі або комунікацій й консультацій з адвокатом без зволікань, перешкод і цензури, з повною їх конфіденційністю. Такі консультації можуть бути в полі зору, проте, за межами чутності уповноважених посадових осіб (п.8).

Українське законодавство передбачає участь захисника за згодою (коли обвинувачений, підозрюваний вправі самостійно обрати захисника) та за призначенням. Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням обов’язково, якщо:

1) участь захисника є обов’язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника:

— щодо особливо тяжких злочинів з моменту набуття особою статусу підозрюваного;

— щодо осіб, які підозрюється або у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, — з моменту встановлення факту неповноліття або виникненя будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

— щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, — з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

— щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, — з моменту встановлення цих вад;

— щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, — з моменту встановлення цього факту;

— щодо осіб, стосновно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, — з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності;

— щодо реабілітації померлої особи — з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи.

2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно;

3) слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги. Безоплатна правова допомога — правова допомога, що гарантується державою та повністю або частково надається за рахунок коштів Державного бюджету України, місцевих бюджетів та інших джерел. Безоплатна первинна правова допомога — вид державної гарантії, що полягає в інформуванні особи про її права і свободи, порядок їх реалізації, відновлення у випадку їх порушення та порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Вона включає такі види правових послуг: надання правової інформації; надання консультацій і роз’яснень з правових питань; складення заяв, скарг та інших документів правового характеру (крім документів процесуального характеру); надання допомоги в забезпеченні доступу особи до вторинної правової допомоги та медіації. Суб'єктами надання безоплатної первинної правової допомоги в Україні є: органи виконавчої влади; органи місцевого самоврядування; фізичні та юридичні особи приватного права та спеціалізовані установи.

Безоплатна вторинна правова допомога — вид державної гарантії, що полягає у створенні рівних можливостей для доступу осіб до правосуддя. Вона включає такі види правових послуг: захист від обвинувачення; здійснення представництва інтересів осіб, що мають право на безоплатну вторинну правову допомогу, в судах, інших державних органах, органах місцевого самоврядування, перед іншими особами; складення документів процесуального характеру. Закон України «Про безоплатну правову допомогу» визначає окремі категорії осіб, які мають право на безоплатну вторинну правову допомогу (ст.14). Суб'єктами надання безоплатної вторинної правової допомоги в Україні є: 1) центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги; 2) адвокати, включені до Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на постійній основі за контрактом; 3) адвокати, включені до Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на тимчасовій основі на підставі договору. Після прийняття рішення про надання безоплатної вторинної правової допомоги Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначає адвоката, який надає безоплатну вторинну правову допомогу на постійній основі за контрактом. Під час призначення адвоката враховуються його спеціалізація, досвід роботи, навантаження, складність справ, у яких адвокат бере участь. Повноваження адвоката як захисника у кримінальному провадженні, для участі у розгляді справи про адміністративне правопорушення та представництва інтересів осіб, які мають право на безоплатну вторинну правову допомогу, в судах, інших державних органах, органах місцевого самоврядування, перед іншими особами підтверджуються дорученням Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги. У разі неможливості надання безоплатної вторинної правової допомоги адвокатом, який надає безоплатну вторинну правову допомогу на постійній основі за контрактом, Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги укладає договір з адвокатом, включеним до Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на тимчасовій основі на підставі договору про її надання. Адвокат, з яким укладено договір про надання безоплатної вторинної правової допомоги, зобов’язаний надати таку допомогу якісно в обсязі та у строки, визначені договором.

Слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручається відповідному органу (установі), уповоноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні. Така постанова є обов’язковою для негайного виконання, в іншому випадку неналежне або несвоєчасне виконання постанови (ухвали) тягне відповідальність, встановлену законом.

Норми кримінально-процесуального законодавства передбачають можливість укладення договору із захисником особою, які діють в інтересах особи, що обвинувачується або підозрюється, за її клопотанням або за її наступною згодою (ст. 51 КПК України).

Проаналізувавши норми Кримінально-процесуального кодексу України, Закону України «Про надання безоплатної правової допомоги» та міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України можна зробити висновок, що випадки та умови участі захисника чітко прописані у нормах законодавства, дотримання яких забезпечить виконаня найважливішого завдання — забезпечення належного захисту підозрюваному, обвинуваченому.

Особливою вимогою щодо участі захисника у кримінальному провадженні є підтвердження повноважень захисника. Таке підтвердження забезпечується свідоцтовом про право на зайняття адвокатською діяльнісю, ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Встановлення бедь-яких додаткових вимог, крім пред’явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтврердження повноважень захисника чи для злучення його до участі в кримінальному провадженні не допускається. Відповідно до Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльньсть» документом, який підтвреджує статус адвоката, є свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. Таке свідоцтво видається радою адвокатів регіону особі, як склала присягу адвоката України. Особа може здійснювати професійну дільність адвоката щодо здійсненн захисту, представництва чи надання інших видів правової допомоги клієнту лише за наявності у неї свідоцтва про право на зайнття адвокатською дільністю.

Підводячи підсумок, необхідно зазначити, що способи залучення адвоката для участі у кримінальному процесі є чітко визначеними у процесуальному законодавстві, а отже використання норм стосовно залучення адвоката не може передбачити суттєвих проблем.

3. Спірні питання участі захисника у кримінальному провадженні

З прийняттям нового Кримінально-процесуального кодексу України 19 жовтня 2012 року виникли деякі суперечності та неоднозначна думка щодо дотримання нововведених норм. Подейкують, що відбулися дійсно якісні зміни, які лише покращать становище осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, які зблизять Україну з Європою, оскільки був запозичений європейський досвід, також існує і протилежна думка на цей рахунок. Точно сказати, що зміни відбулися в кращу сторону, можна буде, на мій погляд, лише після спливу деякого проміжку часу, коли практика судової діяльності, висновки фахівців з цього приводу, аналіз відповідності норм їх застосуванню буде більш конктретною та визначеною тощо. Зараз можна лише опосередковано визначити, які саме проблеми можуть виникнути, або вже виникли з прийняттям КПК України. Оскільки моя робота стосується саме участі захисника у кримінальному процесі, я б хотіла звернути увагу на колізії та спірні питання, які виникають стосовно однієї із сторін кримінального процесу — захисника. Мені здається, що потрібно аналізувати зміни не лише спираючись на Кримінально-процесуальний кодекс України, а й на інші нормативно-правові акти — Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» 2012 року…

Перше, що мені спало на думку, це те, що в основному законі кримінального процесу не визначено основні права та захисника, вони подані опосередковано — через права підозрюваного (обвинуваченого), такий перелік можна знайти лише в ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Якщо звернутись до визначення процесуального статусу інших осіб, зазначених у КПК, то визначення їх повноваження чітко зазначені (наприлад, ст. 36 КПК України). Адже коли виникає ситуація, коли адвокатом порушуються дотримання його прав та обов’язків, то перш за все, ми повинні звернутися до норм КПК України. Отже, я вважаю, що закріплення прав та обов’язків адвоката повинно бути зазначено в обов’язковому порядку.

По-друге, на мою думку, потрібно впорядкувати роботу Єдиного реєстру адвокатів України та визначення порядку підтвердження факту включення адвоката до реєстру. На сьогодні, не визачено єдиного порядку, закріпленого законодавством, включення адвоката до реєстру. Тому виникає проблема, як саме це зробити та чим це підтвердити документально.

По-третє, виникає питання щодо використання засобів захисту, оскільки вони чітко не визачені у законодавстві, критерії відмежовування від неправових засобів захисту. Невідомо, які засоби захисту можуть бути визнані як неправомірні.

По-четверте, не визначено процесуального статусу адвоката, який надає правову допомогу свідку. У своєму рішенні конституційний Суд відзначив, що положенн ч.2 ст. 59 Конституції України згідно з якою для «надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах України діє адвокатура» в аспекті конституційного звернення слід розуміти так, що особа під час допиту її як свідка в органах дізнання, досудового слідства чи дачі пояснень у правовідносинах з цими та іншими державними орагнами має право на правову (юридичну) допомогу від обраної за власним бажанням особи у статусі адвоката, що не виключає можливості отримання такої допомоги від іншиї особи, якщо законами України щодо цього не встановлено обмежень. Очевидно, що в контексті гармонізації українського законодавства до міжнародних стандартів у сфері забезпечення прав і свобод людина реально ммає стати «найвищою соціальною цінністю», як це задекларовано у Конституції України, та бути впевненою у тому, що на її боці діє закон, суровий, але справедливий. Підвищеним правовим захистом закономірно повинні користуватися, насамперед, потрепілі та свідки, громадяни, які цей закон не порушують.

Новим КПК не передбачені механізми реалізації фуннції доказування, зокрема збору доказів. На мою думку, потрібно встановити точні строки відповіді на запити адвокатів, відповідальність за ненадання інформації або надання недостовірних даних. У кодексі не прописано, яким чином підозрюваний, обвинувачений і їх захисники можуть збирати й отримувати докази. Адже жоден з них не має права проводити слідчі дії — навіть допитувати свідків. Тобто захисники, по суті, можуть тільки просити слідчого провести ту чи іншу слідчу дію. Ще одним прикладом розбалансованості прав обвинувачення і захисту є право прокурора в певних випадках не розкривати адвокатові всієї інформації, яка може бути надана суду як доказ у справі. Чи не є це свідченням залежності та підлеглості адвоката стороні обвинувачення? Це залишається ще з’ясувати…

Висновок Тема «Участь захисника у кримінальному процесі» була досліджена мною згідно з тих нормативно-правових актів та наукових праць, які якимось чином регулюють це питання. Дійсно, назараз залишається багато нез’ясованих питань та проблем, які в найкоротші строки потрібно врегулювати, бо наслідки цього можуть бути насприятливими для кримінального судочинсва вцілому. На захисника покладається важливе та відповідальне завдання — допомогти суду знайти істину та справедливо вирішити справу, захистити обвинуваченого чи підозрюваного від наклепу, від безпідставного обвинувачення, знайти спосіб довести невинуватість свого підзахисного засобами та способами, що не суперечать нормам законодавства та забезпечити конституційне право на захист людині та громадянину.