Взяття під варту — строки та порядок виконання

План

Вступ…3

Взяття під варту в системі інших запобіжних заходів…5

Порядок обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту …14

Процесуальний порядок продовження строків тримання під вартою…24

Висновки…31

Список використаної літератури…32

Вступ

У наш час юристу як ніколи потрібно мати силу, волю, мудрість, мужність та знання, щоб розумно відповідати добром на добро й справедливістю на зло. Час визначає необхідність постановки юридичної науки в першу чергу на захист прав і свобод людини, честі, гідності і репутації добропорядних громадян.

Право на свободу й особисту недоторканість є одним з найбільш суттєвих прав людини та громадянина. Охорона та захист прав і свобод людини і громадянина є наріжним каменем державної та соціальної політики України. Допустимість застосування запобіжного заходу — принципове положення згідно з яким втручання в сферу прав і свобод людини, застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, повинно допускатись лише у випадку крайньої необхідності, з метою забезпечення правосуддя, якщо цього не можливо досягти іншими засобами, а заподіяна запобіжним заходом шкода буде меншою, ніж відвернута. Цей принцип випливає із логічного аналізу співвідношення завдань кримінального процесу та його окремих інститутів. Він безпосередньо визнаний у Кодексі поведінки посадових осіб по підтриманню правопорядку, прийнятому Генеральною Асамблеєю ООН 17 грудня 1979 року, де зазначається, що працівники правоохоронних органів, у тому числі і ті, що здійснюють розслідування, зобов’язані поважати і захищати гідність та права людини, застосовувати запобіжні заходи тільки у випадках крайньої необхідності і в тих межах, в яких це потрібно для виконання обов’язків.

" Тисячі шляхів ведуть до хибної думки, — зауважував Ж. Ж. Руссо, — до істини — тільки один[15;3]. Той хто наділений правами та владою, хто має бажання і волю, не повинен упустити свій шанс зробити таємне явним, не повинен зійти зі шляху. Готових рецептів у цій складній справі, особливо коли багато хто зацікавлений в приховуванні істини від правосуддя, немає і не може бути. В кожному окремому випадку шлях до істини один, а кращий дороговказ — знання, допитливість розуму, воля і досвід.

Саме ці якості дають можливість захищати честь, гідність та права людини у складному змагальному процесі. І саме змагальність повинна привести до об'єктивної істини при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Успішне виконання завдань кримінального судочинства щодо охорони прав та законних інтересів фізичних та юридичних осіб, які беруть у ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування закону неможливе без застосування запобіжних заходів, у тому числі взяття під варту.

Крім того, взяття особи під варту не повинно суперечити Основному Закону України. Так ч.2 статті 29 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішення суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Аналізуючи судову статистику 2002 року, слід звернути увагу на те, що до судів вноситься значна кількість подань про обрання запобіжного заходу взяття під варту. За результатами розгляду ними було винесено 66 176 постанов, у тому числі 60 708 (91,7%) — про їх задоволення; крім того винесено 16 199 постанов за поданнями про продовження строків тримання під вартою (про задоволення — 15 851, або 97,8%).

Отже, слід підкреслити що актуальність обраної теми полягає у дослідженні найсуворішого запобіжного заходу взяття під варту. Я намагатимусь дослідити як практику застосування тих чи інших норм, так і недоліки в процесі взяття під варту і продовження строків тримання під вартою. Слід також наголосити, що в процесі дослідження необхідно буде врахувати як інтереси слідчого, прокурора, суду, так і інтереси підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

1. Взяття під варту в системі інших запобіжних заходів.

Кримінально-процесуальне законодавство України передбачає такі запобіжні заходи:

1) підписка про невиїзд (ст. 151 КПК);

2) особиста порука (ст. 152 КПК);

3) порука громадської організації або трудового колективу (ст. 154 КПК) застава (ст.154−1 КПК);

взяття під варту (ст. 155 КПК);

нагляд командування військової частини (ст. 163 КПК);

віддання неповнолітнього під нагляд батьків, опікунів, піклувальників або адміністрації дитячої установи (ст. 436 КПК);

Тимчасовим запобіжним заходом є затримання підозрюваного, що застосовується з підстав і в порядку, передбачених статтями 106, 115, 165−2 КПК. Затримання — це певною мірою різновид запобіжних заходів, бо його основне призначення — запобігти ухиленню підозрюваного від слідства і суду, припинити його злочинну діяльність, запобігти фальсифікації доказів.

Цей перелік є вичерпним. Система різних запобіжних заходів, передбачена КПК, дозволяє органу дізнання, слідчим, прокурору, і судді (суду) індивідуалізувати їх застосування з урахуванням тяжкості та характеру інкримінованого злочину, особи обвинуваченого чи підозрюваного. При цьому слід мати на увазі, що до них може бути застосовано тільки один з передбачених законом запобіжних заходів, а не кілька одночасно.

За аналітичними даними, в Україні щодо майже 70% обвинувачених обирається запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд; приблизно 20% їх беруться під варту, щодо 0,2% обвинувачених застосовується застава[16;42].

Взагалі запобіжні заходи застосовуються за наявністю достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений намагаються ухилитися від слідства і суду, або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність.

Питання про наявність достатніх підстав для застосування запобіжних заходів у кожному разі вирішуються особою, яка проводить дізнання, слідчим, прокурором і суддею (судом) з урахуванням даних про те, що обвинувачений схиляє свідків чи потерпілих до відмови від показань чи до дачі неправдивих показань, намагався знищити документи, предмети, що можуть бути речовими доказами, замислив чи готує новий злочин тощо.

Оцінюючи тяжкість вчиненого злочину при обранні запобіжного заходу, слід зважити на обставини що обтяжують чи пом’якшують відповідальність (статті 66−67 КК); ступінь суспільної небезпечності злочину в конкретних умовах місця і часу.

Особу обвинуваченого характеризують, зокрема, її минула діяльність, тяжкість інкримінованого злочину, наявність чи відсутність зв’язку з особами з антигромадською спрямованістю, наявність чи відсутність певних занять, постійного місця проживання, тощо.

Враховуються також вік, стан здоров’я, сімейний стан обвинуваченого.

Обрання запобіжного заходу до пред’явлення обвинувачення, допускається, наприклад, за таких обставин:

а) підозрюваний був затриманий, строки затримання закінчуються, звільнення з під варти невиправдано через тяжкість вчиненого злочину та інші обставини, але пред’явити обвинувачення не є можливим, оскільки в строк, що залишився, неможливо забезпечити явку обраного підозрюваним захисника або перекладача;

б) для пред’явлення обвинувачення необхідно уточнити особу затриманого, хоч сам факт вчинення злочину саме даною особою не викликає сумніву;

в) затриманий тимчасово захворів на тяжку хворобу і не може брати участь у слідчих діях.

Відповідно до статті 155 КПК взяття під варту як запобіжний захід застосовується в справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки. У виняткових випадках цей запобіжний захід може бути застосований в справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі і на строк не більше трьох років.

Але законодавець не передбачив критеріїв визнання випадків винятковими. Це призводить до того, що слідчі органи не завжди належно мотивують відповідні рішення, а суди, в свою чергу, не звертають уваги на такий недолік.

Наприклад, слідчий Полтавського РУ УМВС України вніс до Полтавського районного суду Полтавської області подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту щодо І, який обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 263 Кримінального кодексу України. Суд зазначене подання задовольнив. При цьому ні орган досудового слідства, ні суд не звернули уваги на те, що санкція даної норми передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк до трьох років, і не навели у процесуальних документах доводів про наявність виняткових обставин, які б давали підставу обрати щодо І. цей запобіжний захід[17;44].

Винятковими ж є ті випадки, коли на підставі наявних у справі фактичних даних із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого. Це можливо, наприклад, коли особа не має постійного місця проживання, зловживає спиртними напоями чи вживає наркотичні засоби, продовжує вчиняти злочини, підтримує соціальні зв’язки негативного характеру, порушила умови запобіжного заходу, не пов’язаного з позбавленням волі, раніше ухилялася від слідства, суду чи виконання судових рішень або ж коли особу підозрюваного взагалі не встановлено. Винятковість такого випадку має бути обґрунтована у поданні про обрання запобіжного заходу і в постанові судді [3;п.З].

До осіб обвинувачених у найбільш тяжких злочинів необхідно застосовувати запобіжний захід взяття під варту, причому за мотивом однієї лише небезпечності злочину, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки, крім виняткових випадків (стаття 155 КПК). До неповнолітніх, осіб літнього віку, тяжкохворих, вагітних жінок, матерів, що годують дитину, одиноких матерів, багатодітних батьків взяття під варту, як правило не застосовується.

Важливими елементами взяття під варту є законність та обґрунтованість застосування цього запобіжного заходу.

Під законністю взяття під варту слід розуміти точне дотримання органами дізнання, досудового слідства і прокурором усіх норм кримінально-процесуального законодавства (статті 148−150, 155−162, 165, 165−2, 165−3, 227 Кримінально-процесуального кодексу (КПК) України, тощо), Постанов Пленуму Верховного Суду, якими встановлений відповідний порядок застосування цього заходу.

Під обґрунтованістю обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту підозрюваного чи обвинуваченого слід розуміти наявність достатніх доказів, які містяться у наданих матеріалах, що є підставою для взяття під варту[1;36].

У постанові Пленуму Верховного Суду України відсутнє поняття законності та обґрунтованості взяття під варту підозрюваного та обвинуваченого на стадії досудового слідства[3].

З цього приводу можна приєднатися до обґрунтованої думки І. Кустова про те, що всі принципи кримінального процесу органічно поєднуються однією загальною вимогою забезпеченням законності і обґрунтованості вжитих заходів [4; 36].

До того ж заслуговує на увагу позиція тих фахівців, які вважають, що законність — це точне застосування норм матеріального права з дотриманням при розгляді справ усіх вимог КПК та інших законів.

Трохи забігаючи на перед слід зазначити, що кримінально-процесуальні документи, у тому числі акти прокурорського реагування, повинні суворо відповідати правовим нормам. Вони мають бути складенні законно і обґрунтовано, грамотно, логічно, вмотивовано, точно, стисло, без повторень та слів, що не мають змістовного навантаження, а також відповідним чином оформлені.

Обов’язковою умовою взяття під варту є впевненість прокурора в тому, що більш м’які запобіжні заходи не можуть забезпечити належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого, підсудного чи засудженого. Приблизно такий висновок зробив А. Кітура, який далі підкреслив, що ст. 148 КПК чітко визначила підстави застосування запобіжних заходів, у тому числі взяття під варту [6;60],

При обранні цього запобіжного заходу обов’язковим є зазначення мети взяття під варту для можливого оскарження обвинуваченим цього запобіжного заходу.

Особливо це стосується взяття під варту до притягнення особи як обвинуваченої. Навіть при взятті обвинуваченого під варту слідчий, прокурор, суддя повинні припускати можливість спростування всіх або частини обвинувачень, а тим більше у разі арешту, пред’явлення обвинувачення. Обґрунтованість арешту — це достатність доказів, що є у кримінальній справі, які вказують на наявність встановлених законом підстав для застосування цього запобіжного заходу. За загальним правилом обвинувачений може бути взятий під варту лише після пред’явлення обвинувачення та допиту обвинуваченого. Отже, фактичні підстави для арешту, як правило, ширші ніж підстави для притягнення як обвинуваченого, оскільки до них додаються свідчення обвинуваченого. Після одержання і перевірки цих свідчень слідчий може відмовитися від наміру направити до суду подання про взяття обвинуваченого під варту.

Як правило, взяття під варту забезпечує досягнення одночасно всіх чотирьох цілей, зазначених у ч.1 ст. 148 КПК, але може застосовуватись і для досягнення деяких з них (наприклад, лише для запобігання переховування обвинуваченого від слідства і суду чи лише для усування перешкод у досягненні істини у кримінальній справі).

Так, слідчий слідчого відділення на станції Київ-Пасажирський УМВСТ України за згодою з транспортним прокурором м. Києва вніс до Залізничного місцевого суду міста Києва подання про обрання міри запобіжного заходу у вигляді взяття під варту щодо Чахая Г.І., обвинуваченого за ч.2 ст. 185 ККУ за викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, мотивуючи його тим, що обвинувачений проживає за кордоном, не працює, може ухилятися від слідства і суду та перешкодити встановленню істини в кримінальній справі.

Вивчивши матеріали кримінальної справи, допитавши обвинуваченого особисто, а також вислухавши пояснення слідчого, думку прокурора, який підтримав подання, суддя виніс постанову про обрання Чахаю Г.І. запобіжного заходу — взяття під варту. Цей захід забезпечив досягнення успіху в указаних чотирьох цілях, оскільки пізніше вироком суду Чахая Г.І. було засуджено за вчинений злочин до позбавлення волі на строк чотири роки[7].

Негативні ж сторони взяття під варту такі: особа відривається від суспільно-корисної праці зі своєї спеціальності, а це, в свою чергу, дезорганізує певним чином роботу установи, підприємства, організації, де вона працює чи служить; особа є відірваною від сім'ї, що може негативно позначитись на вихованні дітей, арешт компрометує людину в очах сусідів, товаришів по службі; тримання під вартою озлоблює людину, налаштовує її проти правоохоронних органів, подавляє її волю, робить схильною до обмови, самообмови, небажаної лінії поведінки, деякі заарештовані підпадають під негативний вплив рецидивістів та інших небезпечних злочинців; знищує моральні ідеали, арешт завдає шкоду здоров’ю людини (особливо психіці), заподіює їй та її сім'ї матеріальні збитки.

Отже, запобіжний захід взяття під варту слід застосовувати лише у разі, якщо інші запобіжні заходи не можуть відвернути небажану поведінку обвинуваченого. В жодному разі не можна обіцяти заарештованому звільнення з-під варти за умови, що він визнає себе винним та видасть співучасників.

Обвинувачений має право знати, на якій підставі його взяли під варту, тому його необхідно ознайомити з постановою про обрання цього запобіжного заходу.

Існує думка, що до неповнолітніх не слід застосовувати взяття під варту за мотивами лише однієї небезпечності злочину. Можливо, така думка є помилковою. Адже у деяких випадках неповнолітні обвинувачуються у вчиненні особливо тяжких злочинів: умисне вбивство, бандитизм та інші. Якщо лишити таких неповнолітніх на волі, то є велика ймовірність, що вони будуть переховуватися, перешкодять з’ясуванню об'єктивної істини у справі, або ж взагалі вчинять новий злочин.

Взяття під варту з мотивів небезпечності злочину — право, а не обов’язок слідчого, прокурора, суду, яким вони мають користуватися обережно, враховувати обставини, що характеризують особу обвинуваченого.

Однією з основних небезпек правосуддя України є те, що громадян беруть під варту в багатьох випадках за вчинення злочину, який карається за законом позбавленням волі. Деякі слідчі міркують так: обвинуваченому все одно «сидіти», тож нехай «сяде» раніше, щоб не сховався чи не завадив встановити істини. Шкоди йому не буде, оскільки строк тримання під вартою враховується при призначенні кримінального покарання. Така практика є помилковою, оскільки слідчий не може знати, яку міру покарання призначить підсудному суд.

У таких міркуваннях відчувається зневага до інтересів людей, намагання посилити кримінальну репресію, вплинути на суд, який при призначенні покарання іноді має рахуватися з тим, що обвинувачений тримається під вартою. З іншого боку, такі слідчі не зважають на те, що суд може призначити позбавлення волі умовно, звільнити від покарання через хворобу та інше.

При застосуванні запобіжного заходу взяття під варту, слідчий іноді намагається налякати як заарештованого, так й інших обвинувачених, які перебувають на волі, для того, щоб примусити їх не відмовлятись від своїх свідчень. Така практика є не лише незаконною, а й антиконституційною, оскільки суперечить ст. 29 Основного Закону.

За даними статистики, заарештовані найчастіше визнаються судами винними. На цій підставі деякі автори роблять висновок про обґрунтованість і законність переважної більшості арештів. Але, на мій погляд, такий висновок є хибним, оскільки не враховуються випадки незаконних і необґрунтованих арештів, коли скасовується вирок суду; коли кримінальні справи закриваються на стадії досудового розслслідування коли суд не виправдовує підсудного, а перекваліфіковує його діяння на статтю кримінального кодексу, санкція якої не передбачає позбавлення волі, застосовує звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з передачею особи на поруки; якщо під час взяття під варту не було підстав для застосування цього запобіжного заходу, хоч суд у подальшому і визнав обвинуваченого винним. При цьому слід враховувати, що взяття під варту може бути незаконним і необґрунтованим при припиненні справи за нереабілітуючими підставами. Припинення справи у такому разі не повинно завуальовувати незаконне і необґрунтоване взяття під варту.

Важлива гарантія законних інтересів особистості встановлення в законі межі кримінального покарання, за якою вибір запобіжного заходу у вигляді взяття під варту не допускається. Якщо особі не загрожує тяжке кримінальне покарання, то немає сенсу брати її під варту, оскільки навряд чи вона сховається, чи заважатиме встановленню істини, чи вчинить новий злочин. Запобіжний захід не може бути суворішим за покарання.

Взяття під варту щодо неповнолітніх застосовується лише у виняткових випадках. Виняток у даному разі став правилом, бо близько половини неповнолітніх обвинувачених гримають під вартою. На думку багатьох авторів, щодо неповнолітніх обвинувачених у віці 14−16 років взяття під варту взагалі не слід застосовувати хоча б тому, що у цей віковий період психічну рівновагу суб'єкта ще не сформовано і він не може становити загрозу для суспільства.

Винятком у таких випадках має бути вчинення неповнолітнім особливо тяжкого злочину.

Вважається доцільним не застосовувати взяття під варту до осіб, які обвинувачуються у вчиненні необережних злочинів. Ці особи навряд чи сховаються від слідства і суду й не заважатимуть встановленню істини у кримінальній справі. Винятками, звичайно, є випадки, коли навмисний злочин помилково кваліфікують як необережний[8;26−33].

Місцями досудового ув’язнення для утримання осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту, є слідчі ізолятори. В окремих випадках ці особи можуть перебувати в колонії або в місцях тримання затриманих.

У місцях тримання затриманих особи, взяті під варту, можуть перебувати не більш як гри доби. Якщо доставка ув’язнених у слідчий ізолятор у цей час неможлива через віддаленість або відсутність належних шляхів сполучення, вони можуть перебувати в місцях утримання затриманих не більше десяти діб.

Якщо взяття під варту як запобіжний захід обрано стосовно осіб, які вчинили злочин під час відбування покарання в місцях позбавлення волі, вони можуть перебувати в штрафному ізоляторі або дисциплінарному ізоляторі виправно-трудової колонії.

2. Порядок обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Обрання запобіжного заходу взяття під варту включає в себе:

внесення до суду клопотання про обрання запобіжного заходу;

прийняття рішення про обрання запобіжного заходу та його оформлення;

доведення рішення до відповідних осіб та складання необхідних документів;

вжиття необхідних додаткових заходів, які випливають із суті обраного запобіжного заходу.

Торкаючись питання щодо змісту подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, слід зауважити, що закон прямо не вимагає належним чином обґрунтувати таке подання. Проте цей обов’язок слідчого випливає із ч.2 ст. 165−2 кримінально-процесуального кодексу, де зазначено: «якщо орган дізнання, слідчий вважає, що є підстави для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, він вносить за згодою прокурора подання до суду». Отже, відповідне подання має бути вмотивованим, на що повинен звертати увагу і суд при розгляді цього документа. Проте, саме недостатня вмотивованість є основним недоліком подань, внесених органами дізнання і досудового слідства в порядку статей 165−2 та 165−3 КПК. При цьому досить поширеним є посилання на те, що особа, щодо якої порушується питання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, вчинила тяжкий злочин або злочин, за який покарання у вигляді позбавлення волі перевищує три роки, та не завжди належним чином обґрунтовані припущення, що підозрюваний чи обвинувачений може ухилятися від слідства і суду.

Характерним щодо цього є подання слідчого слідчого відділу Радомишльського РВ УМВС України в Житомирській області про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту щодо М., обвинуваченого за ч.4 ст. 81 Кримінального кодексу 1961 року. Зокрема, у поданні перелічені докази, які начебто підтверджують вину М. у вчиненні зазначеного злочину. На обґрунтування необхідності взяття під варту обвинуваченого слідчий послався на те, що за цей злочин передбачено покарання у вигляді позбавлення волі понад один рік, а також на те, що М. може ухилятись від слідства і суду, перешкоджати встановленню істини у справі.

Кримінально-процесуальний кодекс не визначає реквізитів подань, які вносяться у порядку статті 165−2 та 165−3 КПК, що також негативно позначається на якості цих документів. Оскільки ж правильність вирішення судом питання про взяття особи під варту великою мірою залежить від якості та обґрунтованості відповідного подання, Пленум Верховного Суду України в абзаці першому п. 4 постанови «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства» № 4 від 25.04. 2003 року роз’яснив: «Керуючись статтею 165−1 КПК, суди повинні вимагати від органу дізнання, слідчого чи прокурора, щоб подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту містило необхідні реквізити (найменування органу, який вносить подання; дані про погодження подання з прокурором (у разі внесення його органом дізнання чи слідчим); прізвище, ім'я та по-батькові особи, щодо якої вноситься подання; дата і місце її народження); посилання на обставини, зазначені у статті 150 КПК; дані про злочин у вчиненні якого особа підозрюється чи обвинувачується та його кримінально-правову кваліфікацію; підстави для обрання запобіжного заходу.»

Виходячи з положень ч. 2 ст. 165−2 КПК, а також п. 3 ст. 121 Конституції України, п. З ч. 1 ст. 5 Закону «Про прокуратуру» від 5 листопада 1991 року, відповідно до яких на прокуратуру серед інших функцій покладено нагляд за додержанням законів органами, що проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство. Пленум ВСУ роз’яснив, що суди не повинні брати до провадження подання, внесені відповідно до статті 165−2 КПК, якщо на порушення ч. 2 цієї статті останні не були погоджені з прокурором, або той із ними не погодився, або з подання не зрозуміло, який саме прокурор (його посада і прізвище) дав згоду[3 ].

Отже, згода прокурора на подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту підозрюваного чи обвинуваченого є складовою частиною його діяльності з нагляду за додержанням норм законів на стадії досудового розслідування. Здійснюючи свої повноваження, прокурори наглядають за тим, щоб слідчі та працівники органів дізнання суворо дотримувались вимог, які містяться в законах та нормативних актах України.

Якщо ж прокурор відмовляє в погодженні подання слідчого про взяття під варту, то він виносить постанову про відмову у погодженні обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, де повинен зазначити мотиви відмови.

В юридичній літературі виникло питання, чи має право слідчий оскаржити рішення прокурора про відмову у погодженні застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Вважаю, що з такою точкою зору слід погодитися. У зв’язку з цим слідчий у встановленому порядку, передбаченому статтею 114 КПК, має можливість оскаржити рішення прокурора вищестоящому прокуророві. Не призупиняючи слідство за кримінальною справою, слідчий має право подати справу вищестоящому прокуророві з письмовим викладенням своїх заперечень. Рішення останнього є остаточним[10;31−32]. Також слід не забувати, що аби уникнути шляху оскарження слідчий може відмовитись від цього запобіжного заходу і обрати інший.

І слідчий, і прокурор повинні брати до уваги те, що при вирішенні питань стосовно запобіжного заходу у вигляді взяття під варту певне коло осіб має додаткові гарантії, оскільки їх арешт допускається тільки за згодою Верховної Ради України, на підставах та в порядку, встановлених Конституцією і законами України. До таких осіб віднесені: Президент України, який на підставі ст. 105 Конституції України користується правом недоторканності на час виконання своїх повноважень; народні депутати Верховної Ради України, які без згоди Верховної Ради не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності, затримані чи заарештовані (ч. З ст. 80 Конституції України, ч. 1 ст. 27 Закону України від 17 листопада 2002 року «Про статус народного депутата України»); не можуть бути затримані чи заарештовані судді всіх рівнів до винесення обвинувального вироку суду, у тому числі судді Конституційного Суду України (ч. З ст. 126, ст. 149 Конституції України, ст. 13 Закону України «Про статус суддів», ст. 28 Закону України «Про Конституційний Суд України»); не може бути без згоди Верховної Ради України притягнутий до кримінальної відповідальності затриманий та заарештований Уповноважений Верховної Ради з прав людини (ст. 20 Закону України від 23 грудня 1997р. «Про Уповноваженого Верховної Ради з прав людини» .

Норми міжнародного права (Віденська конвенція про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961р.) надають особисту недоторканність та виключають з-під кримінальної юрисдикції України дипломатичних представників іноземних держав разом з певним колом інших іноземних громадян або частково це обмежують щодо консульських посадових осіб і консульських посадових осіб і консульських службовців виходячи з принципу взаємності.

Так, згідно зі ст. 29 цієї Конвенції особа дипломатичного агента визнається недоторканною. Вона не підлягає арешту або затриманню в будь-якій формі. Держава, в якій перебуває така особа, зобов’язана ставитись до неї з повагою і вживати всіх заходів для запобігання будь-яким посяганням на її особистість, свободу або гідність.

Після ознайомлення з усіма матеріалами, що дають підстави для взяття під варту, перевірки законності одержаних доказів, їх достатності для обвинувачення, прокурор приймає одне з таких рішень: дає згоду, або подає суду подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту; відмовляє в обранні такого запобіжного заходу. У поданні про обрання запобіжного заходу взяття під варту прокурор дає згоду своїм підписом, який підтверджується печаткою, датою на згоду щодо арешту.

Якщо прокурор дав згоду на обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту підозрюваного, обвинуваченого, то орган дізнання, слідчий вносить цей процесуальний документ на розгляд суду. При цьому орган дізнання, слідчий безпосередньо надають судді матеріали кримінальної справи.

Слід мати на увазі, що закон не передбачає ознайомлення з цими матеріалами кримінальної справи особи, щодо якої обирається запобіжний захід, її представників. Але нам, слідчим, слід не забувати про норму, закладену в п. 3, ч.2, ст. 48, яка гарантує це право (ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується обрання запобіжного заходу) захиснику.

Відповідно до ст. 37 КПК (територіальна підслідність) таке подання повинно розглядатись тим місцевим судом, у межах діяльності якого вчинено злочин або провадиться дізнання чи досудове слідство по даній кримінальній справі.

При цьому прокурор повинен мати на увазі, що питання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту має бути вирішене протягом 72 годин з моменту затримання підозрюваного чи обвинуваченого.

Якщо в поданні ставиться питання про взяття під варту особи, яка перебуває на волі, суддя має право своєю постановою дати дозвіл на затримання підозрюваного чи обвинуваченого і доставлення його в суд під вартою. В більшості випадків це питання вирішується при оголошенні розшуку обвинуваченого. Затримання в цьому випадку не може продовжуватися більше 72 годин, а в разі перебування особи за межами населеного пункту, в якому діє суд, — не більше 48 годин з моменту доставки затриманого в цей пункт.

Час, протягом якого особа доставляється до населеного пункту, в якому діє суд, до строку тримання під вартою, визначеного ст. 156 КПК України, не зараховується. Якщо гаку особу доставляють в порядку екстрадиції з території іншої держави, то до строку тримання під вартою час такого доставлення також не зараховується.

Прокурорський нагляд у вигляді погодження чи відмови у погодженні подання сприяє правильній організації дізнання та досудового слідства, що є однією з гарантій правомірного взяття під варту[11;84].

У зв’язку з цим, на думку В. Клочкова, прокурорський нагляд має своїм завданням сприяти розкриттю злочинів, охороні та захисту прав, свобод і законних інтересів людини та громадянина, які перебувають під слідством.

Але не було б в кримінальному процесі принципу змагальності, якби не існувало протилежних думок щодо тієї чи іншої норми.

Зокрема, за результатами досліджень і опитувань слідчих випливає зовсім інша думка щодо участі прокурора у вирішенні питання про взяття під варту.

Механізм взяття під варту, запропонований у ст. 113 проекту КПК, підготовленого 1996 року робочою групою Кабінету Міністрів України, відповідно до якого взяття під варту за поданням прокурора застосовує суддя районного (міського) суду за місцем провадження слідства, мало чим відрізняється від процедури, передбаченої нині діючим Кримінально-процесуальним кодексом і його останнім проектом (2004рік), коли за наявності підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту особа, котра здійснює дізнання, слідчий за згодою прокурора вносять подання до суду.

У зв’язку з цим було вивчено 250 кримінальних справ про тяжкі й особливо тяжкі злочини, за якими слідчими ставилося питання про взяття під варту, проведено анкетування 170 слідчих, котрі працюють у слідчих підрозділах системи МВС Луганської і Донецької областей. Результати дослідження дозволяють сформулювати висновок про недосконалість існуючого порядку взяття особи під варту. Цей порядок значно обмежує процесуальну самостійність і незалежність слідчого, відповідального за законне та своєчасне проведення досудового слідства, дозволяє прокурору в позасудовому порядку приймати рішення про застосування заходів процесуального примусу, що обмежують права громадян на свободу і особисту недоторканність. В результаті порушуються конституційні положення про судовий порядок арешту та неприпустимість делегування функцій судів іншим органам, а також один із основних принципів кримінального судочинства — принцип змагальності сторін. Опитані слідчі констатували далеко непоодинокі факти, коли матеріали, які досить вагомо обґрунтовують взяття особи під варту за розслідуваною справою, попередньо доповідалися суддям, котрі підтримували позицію слідчого про можливість обрання саме такого запобіжного заходу. Однак прокурори відмовляли у погодженні внесення до суду відповідного подання. Після звільнення затриманого за підозрою у вчиненні злочину з ізолятора тимчасового утримання, він переховувався від слідства, перешкоджаючи тим самим встановленню об'єктивної істини в справі й закінченню розслідування. Ці негативні явища знайшли своє підтвердження в матеріалах вивчених кримінальних справ[12;6].

Крім офіційних, на практиці зустрічаються численні факти, м’яко кажучи «неофіційних» відмов прокурора у згоді на арешт осіб, котрі вчиняли тяжкі й особливо тяжкі злочини. Таке відбувається на кожному кроці. Навряд чи це плоди багатої уяви опитаних слідчих, які побажали залишитися інкогніто, бо просто бояться згодом відчути на собі «зірке око» наглядаючого прокурора. Та й як оскаржити вищестоящому прокуророві його тенденційні, здебільшого, вказівки, яких ніби і немає. А чи можна полічити кількість фактів протидії розслідуванню шляхом, приміром, посткримінального впливу на потерпілих і свідків з боку обвинувачених, які переховуються від слідства та на чий арешт прокурор не дав своєї згоди?

Законодавець не може не зважати на те, що 92% опитаних слідчих висловилися за необхідність надання їм реальної можливості звертатися безпосередньо до суду з питань взяття особи під варту. Аби зрозуміти істинне ставлення до цього суддів, досить навести консолідовану точку зору 78% респондентів, котрі в процесі опитування висловили позитивне ставлення до необхідності законодавчого врегулювання процедури, яка полягає в безпосередньому зверненні слідчого до суду під час вирішення питання про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Слід звернути увагу та гідно оцінити спробу авторів проекту КПК України, спрямовану на оптимізацію забезпечення прав і свобод громадян на стадії досудового розслідування шляхом введення в кримінальний процес нового суб'єкта із самостійним процесуальним статусом — слідчого суддю. Він при здійсненні своїх функцій уповноважений за поданням органу дізнання, слідчого та прокурора вирішувати питання про взяття та утримання особи під вартою. Запропоноване формулювання п. 1 ч. 2 ст. 28 проекту КПК правильно не містить вказівок про те, що подання органу дізнання, слідчого про взяття під варту погоджується з прокурором. І їх відсутність залишає надію, що законодавець прислухається до позиції тих 92% слідчих, котрі не з чуток знають, що означає порушити кримінальну справу, розслідувати і направити до суду.

Саме слідчий суддя — єдиний суб'єкт кримінального процесу, до якого безпосередньо має звертатись слідчий з питань взяття й утримання під вартою.

Не є предметом наукової суперечки роль прокурора в досудовому захисті прав громадян. А от здійснювати цей захист він повинен, використовуючи елементи прокурорського нагляду, як це встановлено Конституцією, і не зазіхаючи на сферу діяльності суду. Добре, що в нього є дуже солідний арсенал засобів прокурорського реагування на порушення закону.

У цьому зв’язку пропонується внести корективи в ч. 1 ст. 145 («Загальні положення порядку обрання, скасування та зміни запобіжного заходу») проекту КПК, у фразі «…взяття під варту застосовується слідчим суддею за узгодженим із прокурором поданням особи, котра здійснює дізнання, слідчого…», замінивши словосполучення «особа, котра здійснює дізнання» на «орган дізнання» (це принципово важливий момент, оскільки, як відомо, особа, котра здійснює дізнання, на відміну від слідчого, процесуальної самостійності не має), а також виключити з неї «…узгодженим із прокурором…». Стаття 148 ч. 1 («Порядок обрання запобіжного заходу стосовно затриманої особи»), гадаємо після пропозиції «…про що повідомляє захисника, якщо він бере участь у справі…» має бути доповнена словами «і прокурора», а далі за текстом. У аналогічних поправках має потребу і ч. 2 ст. 149, яка регламентує порядок обрання запобіжного заходу стосовно особи, котру не затримували[ 12;6].

Суддя, одержавши подання, вивчає матеріали кримінальної справи, представлені органами дізнання, слідчим; допитує підозрюваного чи обвинуваченого; за необхідності бере пояснення в особи, у провадженні якого перебуває справа, вислуховує думку прокурора, захисника, якщо він з’явився.

Суддя не вправі досліджувати докази, давати їм оцінку з точки зору їх достовірності чи достатності, в інший спосіб досліджувати або вирішувати питання про доведеність вини підозрюваного, обвинуваченого, розглядати і вирішувати ті питання, які повинен розглядати суд під час слухання кримінальної справи по суті.

Відповідно до ч. 8 ст. 165−2 КПК, якщо для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту необхідно додатково вивчити дані про особу затриманого чи з’ясувати інші обставини, які мають значення для прийняття рішення з цього питання, суддя вправі продовжити строк затримання до 10, а за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого — до 15 діб, про що виноситься постанова. Узагальнення судової практики показало, що суди широко застосовують цю норму закону; зумовлено це неповнотою проведення органами слідства та дізнання слідчих дій. Наприклад, Київський районний суд м. Харкова, розглядаючи подання слідчого про обрання зазначеного запобіжного заходу щодо К., продовжив строк затримання останньої до 10 діб для більш повного з’ясування даних про її особу, а саме: характеристики, сімейного стану, місця проживання, а також обставин, які б свідчили про те, що обвинувачена не ухиляється від слідства та суду. Отримані додаткові дані стали підставою для відмови у задоволенні подання.

Така практика суддів є правильною. Водночас недоліком у їх роботі можна вважати те, що, приймаючи рішення про продовження строку затримання особи, вони іноді не зазначають у постанові які саме обставини підлягають з’ясуванню та які конкретно дії треба для цього виконати.

Окремі суди продовжували строк затримання з метою надання часу для проведення слідчих дій, не пов’язаних із встановленням обставин, що мають значення для обрання запобіжного заходу. Мали місце факти, коли суди порушували вимоги ч. 8 ст. 165−2 КПК щодо строків продовження затримання.

Затримання відповідно до ч. 8 ст. 165−2 КПК виходячи з мети його застосування є додатковим заходом, спрямованим на встановлення всіх обставин справи, що мають значення для правильного вирішення питання про обрання запобіжного заходу.

У разі, коли питання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту вирішується щодо особи, затриманої в порядку, передбаченому ст. 106 КПК, час, протягом якого вона трималася під вартою, включається до строку затримання, продовженого судом відповідно до ч. 8 ст. 165−2 КПК.

На постанову судді про обрання запобіжного заходу або про відмову в обранні запобіжного заходу прокурором, підозрюваним, обвинуваченим, його захисником чи законним представником протягом трьох діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду. Подача цієї апеляції не зупиняє виконання постанови судді.

До того ж згідно з вищевказаним наказом Генерального прокурора України у кожному випадку відмови суду в наданні дозволу на взяття під варту підозрюваного чи обвинуваченого слід вирішувати питання про внесення апеляційного подання[9].

Відмова суду у взятті під варту обвинуваченого не перешкоджає слідчому за згодою прокурора повторно звернутися до суду з поданням у тій самій кримінальній справі за умови одержання нових даних, які свідчать на користь застосування цього запобіжного заходу.

3. Процесуальний порядок продовження строку тримання під вартою.

Питання про продовження строку тримання під вартою в порядку, передбаченому ст. 165−3 КПК, вирішується суддями відповідно до вимог ст. 156 цього кодексу (абзац перший п. 19 постанови). За відсутності підстав для зміни запобіжного заходу чи у разі неможливості закінчення розслідування справи в частині доведеного обвинувачення, слідчий за погодженням з відповідним прокурором або прокурор звертається до суду з поданням про продовження строку тримання під вартою. У поданні зазначаються причини, у зв’язку з якими необхідно продовжити строк, обставини та факти, що належить дослідити, докази, які підтверджують, що злочин вчинено особою, яка тримається під вартою і обґрунтування необхідності збереження цього запобіжного заходу.

Подання про продовження строку тримання під вартою має бути порушене з таким розрахунком, щоб це питання було розв’язане до закінчення встановленого строку тримання під вартою. Відповідно до ч. 2 ст. 165−3 КПК подання про продовження строку до 4, 9, 18 місяців направляється до суду за 5, 15, 20 діб до його закінчення відповідно.

Подання про продовження строків тримання під вартою має розглядатись суддею за умов, що воно згідно з ч. 1 ст. 165−3 погоджене з відповідним прокурором та що строки проведення досудового слідства не закінчилися або продовжені відповідно до ст. 120 КПК.

Щодо участі у розгляді зазначеного подання обвинуваченого, то, як випливає зі змісту ст. 165−3 КПК вона не є обов’язковою. Це питання вирішується суддею в кожному конкретному випадку з урахуванням поданих клопотань. Обвинувачений доставляється в суд, наприклад, тоді, коли певні обставини можна з’ясувати тільки шляхом його опитування (стан здоров’я, обґрунтованість його заяв про неправильне ведення чи безпідставне затягування розслідування справи, наявність у нього бажання і фінансових можливостей бути звільненим під заставу тощо)[3].

Дуже суттєвим елементом досліджуваного мною запобіжного заходу, що сприяє поширенню тяганини у справах, є обмеження строків тримання під вартою, встановлені ст. 156 КПК. Адже, у разі закінчення строку тримання під вартою начальник місця попереднього ув’язнення зобов’язаний звільнити з-під варти обвинуваченого, про що повідомляє орган, у провадженні якого перебуває справа, і прокурора.

Практично, такі випадки не допускаються, оскільки, окрім дисциплінарної відповідальності слідчого, це може призвести до звільнення особи, яка є небезпечною для суспільства, негативно вплинути на встановлення істини у справі, сприяти ухиленню обвинуваченого від слідства і суду тощо.

Таким чином, обмеження цього строку стимулює органи досудового слідства швидко і не завжди якісно проводити розслідування кримінальних справ і направляти їх до суду, оскільки процедура продовження пов’язана з оформленням певних документів. Крім того, зміни до КПК внесені згідно з Законом України від 3 квітня 2003року «Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України», які набрали законної сили з 25 липня 2003року, фактично ще більше скоротили продовжені строки. Так, тепер для закінчення розслідування у справі, по якій хоча б одному обвинуваченому обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту, органу розслідування фактично надається 3, 8, 17 місяців з моменту затримання особи, оскільки матеріали кримінальної справи мають бути пред’явлені обвинуваченому, взятому під варту, не пізніше як за місяць до закінчення граничного строку тримання під вартою, продовженого відповідно до ч. 2 ст. 156 КПК.

Порушення цього терміну, безумовно, призведе до таких негативних наслідків, як звільнення обвинуваченого з-під варти після закінчення граничного строку тримання під вартою незалежно від будь-яких обставин, навіть якщо матеріали справи не були надані своєчасно з поважних причин. Продовжити строк тримання під вартою під час ознайомлення обвинуваченого з матеріалами справи у такому випадку неможливо, оскільки зміни до ст. 165−3 КПК позбавляють суд цього права.

Проте, якщо дотримуватись букви закону правовий режим пред’явлення матеріалів досудового слідства заздалегідь обвинуваченому, який утримується під вартою, поширюється лише на випадки продовженого строку.

Відповідно до ч.6 ст. 156 КПК такий порядок застосовується лише до строків, передбачених ч. 2 цієї ж статті. Таким чином, якщо двомісячний строк тримання під вартою, передбачений ч. 1 ст. 156 КПК не пролонгувався у встановленому порядку, то матеріали кримінальної справи мають бути пред’явлені до його закінчення, а не за місяць до його закінчення.

Частина 8 ст. 156 КПК передбачає порядок продовження строків тримання під вартою у разі недостатності часу для ознайомлення з матеріалами кримінальної справи. І не зважаючи на те, що цей порядок згідно із законом застосовується лише до випадків додержання місячного терміну до закінчення строку, вважається за доцільне застосовувати такий же порядок і для продовження строків тримання під вартою тих обвинувачених, строк тримання під вартою яких не продовжувався більше 2 місяців.

Такий висновок обумовлений тим, що час ознайомлення з матеріалами кримінальної справи тепер враховується при обчисленні строку тримання під вартою, і по закінченні двомісячного строку, якщо його не продовжити, начальник місця попереднього ув’язнення відповідно до ч. 11 ст. 156 КПК звільнить обвинуваченого.

Необхідно зазначити, що зміни до КПК, внесені Законом від 3 квітня 2003 року, взагалі сприяють підвищенню ступеня бюрократизації процесу досудового слідства.

Для більш наочного уявлення візьмемо такий приклад. Слідчим 20 липня порушено кримінальну справу за ч. З ст. 187 Кримінального кодексу України за фактом розбійного нападу на магазин. Під час досудового слідства було встановлено, що злочин вчинено 4 особами: С, П., В. і Д.

В. було затримано безпосередньо після вчинення злочину 18 липня. Інші співучасники були затримані: С. — 21 липня, П. — 24 серпня, Д. — 14 вересня.

В. було обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, усім іншим співучасникам — утримання під вартою. Оскільки потерпілий тривалий час знаходився на лікуванні, судово-медична експертиза була проведена лише 13 жовтня. Слідство у справі було закінчено 30 жовтня.

За таких обставин слідчий має вносити 2 подання для продовження строків слідства до 4 місяців; подання про продовження строків тримання під вартою: 2 стосовно С. (спочатку до 4, а потім — до 5 місяців), 1 — стосовно П.

Крім того, якщо підсудним буде недостатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи до 14 листопада, то слідчий буде вимушений вносити ще й подання в порядку ч. 8 ст. 156 КПК, а з 20 листопада — подання про продовження строків досудового слідства.

Із цього прикладу вбачається, що майже всі подання будуть вноситись слідчим з об'єктивних причин. Таким чином, зазначені дії, які не є слідчими, у більшості таких випадків призводитимуть до невиправданих витрат робочого часу слідчого апарату, матеріальних затрат[ 13 ;59−60].

Дуже часто на практиці виникають питання, як повинен діяти суд, коли подання про продовження строку тримання під вартою надійшло до суду з порушенням строків, зазначених у ч. 2 ст. 165−3 КПК. Закон не визначає правових наслідків такого порушення, тому, на нашу думку, саме по собі воно не є підставою для відмови у розгляді подання. Проте, на таке порушення суд повинен реагувати окремою постановою (ухвалою). Підставою для відмови у розгляді подання, внесеного в порядку ст. 165−3 КПК з порушенням строків, установлених ч. 2 цієї статті, може бути закінчення на час його внесення строку проведення досудового слідства (за умови, що цей строк не було продовжено в установленому законом порядку) або коли відпали обставини, з якими закон пов’язує можливість обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, чи умови, за яких продовження строку є можливим — закриття кримінальної справи, перекваліфікація на менш тяжкий злочин тощо.

Проаналізуємо, як регулює продовження терміну утримання під вартою при поверненні кримінальної справи на додаткове розслідування нині діючий КПК і поданий у Верховну Раду новий варіант.

Як уже зазначалося, законодавець поклав обов’язок із обрання цього запобіжного заходу і продовження терміну утримання обвинуваченого під вартою виключно на суд. При цьому статтями 165−2 і 165−3 чинного КПК та статтями 146−150 проекту нового Кодексу передбачено направлення слідчим до суду оформленого належним чином і узгодженого з прокурором подання, в якому вказуються підстави для обрання такого запобіжного заходу або ж необхідність продовження його термінів. У суді проводиться повноцінне судове засідання з участю прокурора, слідчого, обвинуваченого та його захисника, кожен із яких в умовах змагальності намагається переконати суддю в безпомилковості своєї позиції. І це правильно, оскільки суд і тільки суд має право обмежити конституційне право на свободу.

Однак, негайно треба вдосконалювати норми закону, адже, наші законодавці надали право чиновникам від досудового слідства утримувати людину в неволі стільки, скільки вони вважатимуть за потрібне.

Йдеться про частину 9 ст. 139 проекту КПК України, у якій зазначається: «При поверненні судом справи прокуророві або на додаткове розслідування термін утримання обвинуваченого під вартою обчислюється з моменту надходження справи прокуророві і не може перевищувати двох місяців. Подальше продовження зазначеного терміну проводиться з урахуванням часу перебування обвинуваченого під вартою до направлення справи в суд у порядку й у межах, встановлених частиною другою цієї статті».

Фактично ж це означає: якщо людина під час досудового слідства перебувала під вартою, скажімо, два місяці, і після цього її кримінальна справа була направлена з обвинувальним висновком до суду, а суддя повернув її на додаткове розслідування, то термін перебування людини під вартою продовжується до двох місяців автоматично, тобто без дотримання передбаченої статтею 150 КПК судової процедури.

І це при тому, що відповідно до частини 10 статті 139 КПК, слідчий, дізнавач і прокурор, які ведуть розслідування, зобов’язані негайно звільнити обвинуваченого з-під варти, якщо цей термін не продовжений у суді у встановленому порядку. А частина 13 цієї ж статті зобов’язує начальника слідчого ізолятора негайно звільнити обвинуваченого, стосовно якого не надійшла постанова судді про продовження термінів утримання під вартою.