Порівняльний аналіз договору позики та кредиту

1. Загальна характеристика договору позики

1.1 Історичні етапи розвитку позики

Формування ринкової економіки зумовлює пошук ефективних методів і правових інструментів в організації товарно-грошового обміну створення яких, в першу чергу, залежить від послідовного використання закономірностей і корисних властивостей приватно правних механізмів серед яких чисельне місце посідають цивільно-правові конструкції, основані на позикових відносинах.

Позика в римському праві стала однією з найпоширеніших підстав формування юридичних підвалин позикових відносин і вважалася різновидом кредиту. У приватному праві Стародавнього Риму позикові відносини регулювалися трьома видами договорів:

ь звичайною позикою;

ь морською позикою;

ь позичкою.

В римському праві позикою визнавався односторонній, реальний, безвідплатний або відплатний правочин, який містив у собі передачу власності на гроші або інші замінні речі від позикодавця позичальнику, який зобов’язувався повернути таку саму кількість речей того самого роду і якості.

Морська позика (переправні гроші) виступала в римському праві особливим видом позики, внаслідок якої зобов’язання позичальника ставилося у залежність від щасливого результату плавання і як компенсація за такий ризик могли бути погоджені відсотки, з покладенням на кредитора ризику випадкової загибелі речі з моменту коли корабель повинен був вийти в море і знаходився (ризик) на ньому, поки боржник не допускав прострочення.

Позичка виступала видом договору «передачі для споживання», за яким індивідуально-визначена річ, не споживана при її господарському використанні, безоплатно передавалася позичкодавцем у користування іншій особі - позичальнику для того, щоб останній скористався нею відповідно до її звичайного економічного призначення і після використання або у встановлений строк повернув.

При позичці на відміну від позики, передавалося не право власності на річ, а лише просте матеріальне утримання речі, без наміру залишити її собі.

У наступні історичні етапи розвитку регулювання позикових відносин продовжувалося активне використання і вдосконалення вироблених юристами Стародавнього Риму основних правових категорій, які обслуговували позикові відносини, з привнесенням у них особливостей, обумовлених потребами конкретних соціально-економічних умов правопорядків відповідних історичних епох.

Еволюція розвитку позикових відносин після Жовтневої соціалістичної революції пройшла три історичні етапи, кожен з яких характеризувався прийняттям нового цивільного кодифікаційного акта.

Перший етап пов’язаний з прийняттям Цивільного кодексу УРСР 1922 року. Найважливіші положення про позику у зазначеному цивільному кодексі (ст. 208−209) зводилися до такого:

— позикою називався договір, за яким одна сторона (позикодавець) передає у власність іншій стороні (позичальнику) гроші або визначені родовими ознаками речі, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцю одержану кількість речей того самого роду і якості з процентами або без процентів;

— сторони могли надавати форму позикового зобов’язання всякому боргу, що виникав з купівлі-продажу, найму майна чи іншої підстави, з поширенням на такий борг правил про позику;

— договір позики на суму понад 50 крб. мав бути оформлений під страхом його недійсності письмово;

— позикодавець мав право вимагати проценти за позику лише тоді, коли вони передбачені договором. Нарахування процентів на проценти заборонялося за винятком законно існуючих кредитних установ;

— допускалося дострокове виконання безпроцентної позики, а за процентною позикою позичальник мав право, попередивши позикодавця за три місяці або сплативши йому проценти за місяць вперед, достроково звільнитися від зобов’язання поверненням одержаної суми, якщо за позикою процент перевищував встановлений обліковий процент Державного банку за активними операціями;

— позичальник мав право оспорювати дійсність договору позики за його безгрошевістю (безвалютністю) повністю або частково, але якщо договір позики повинен був укладатися у письмовій формі, оспорювання його шляхом свідчень свідків не допускалося, за винятком кримінально-карних дій;

— попередній договір про укладення в майбутньому договору позики повинен був укладатися лише у письмовій формі незалежно від суми позики. Особа, яка зобов’язалася за попереднім договором дати іншій у позику, мала право вимагати розірвання попереднього договору, якщо згодом майнове становище контрагента значно погіршилося, зокрема якщо він буде визнаний неспроможним;

— традиційно російське та українське цивільне право містило особливі правила для визначення недійсними лихварських позикових зобов’язань;

— відповідно до ст. 33 ЦК УРСР 1922 року коли особа під впливом крайньої потреби уклала явно невигідну для себе угоду, суд на вимогу потерпілої сторони чи відповідних державних органів або громадських організацій може визнати недійсною або припинити її дію на майбутній час. Цілком очевидно, що така норма давала можливість звільнитися від невигідної угоди, у тому числі позикової, бідним прошаркам населення.

Другий етап правового становлення позикових відносин пов’язаний з прийняттям у 1961 р. Основ цивільного законодавства Союзу РСР і союзних республік та цивільних кодексів у союзних республіках.

В ЦК УРСР 1963 р. Позиці безпосередньо було присвячено шість статей (ст. 374−379), найбільш принциповими в них були такі положення:

— з поняття договору позики було вилучено застереження про можливість процентної позики та введено правило про передачу грошей чи речей, визначених родовими ознаками не лише у власність, а і в оперативне управління;

— в імперативній формі було сформульовано правило про визнання договору позики укладеним у момент передачі грошей або речей;

— була визнана обов’язковою письмова форма щодо договорів позики, що укладаються на суму понад 50 крб.;

— були визначені особливості позикових відносин банків і державних трудових ощадних кас, ломбардів та кас громадської взаємодопомоги і фондів творчих спілок;

— введено поняття «позикові операції» у значенні, ідентичному позиці, та введено поняття «позичка» як різновид позики, що її надавали в межах позикових операцій ломбардів, кас громадської взаємодопомоги і фондів творчих спілок;

— проведено розмежування у правовому регулюванні позикових операцій (у тому числі ломбардів, кас громадської взаємодопомоги і фондів творчих спілок) від операцій з надання банківських позик та інших кредитних операцій за участю комерційних банків, інших кредитних установ.

Третій етап у формуванні позикових відносин відбувся в період незалежності України після прийняття в 2003 р. нового ЦК України. Для цього етапу принциповим у регулюванні позики стало те, що з часу проголошення незалежності України та переходу до засад ринкової економіки до моменту прийняття нового ЦК України фактично змінився зміст позикових відносин, але регулювання їх здійснювалося в основному за правилами ЦК УРСР 1963 р., що призвело до суперечностей у правозастосовній практиці. В ЦК України позиці присвячені статті 1046−1053, для яких характерні такі основні риси:

— договір позики виступає реальним і відплатним правочином, що передбачає передачу позикодавцем у власність позичальникові грошей або речей, визначених родовими ознаками, таку саму суму або рівну кількість яких позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві;

— встановлено положення про диспозитивне — відплатний або безвідплатний характер договору позики. Новим ЦК України закріплено презумпцію відплатності договору позики (у вигляді права позикодавця на отримання процентів на суму позики), якщо інше не передбачено законом або договором, що певною мірою руйнує усталену концепцію презумпції безоплатності договору позики і усуває доцільність виокремлення кредитних договорів;

— детально врегульовано умови виконання обов’язків сторін договору позики і наслідки їх невиконання, що підвищує рівень урегульованості позикових відносин порівняно з ЦК УРСР 1963 р.;

— проведено розмежування правового регулювання договорів позики і позички;

— договір позички за новим ЦК поширюється на передачу у безплатне користування речей, на які поширюється правило про майновий найм Уявляється, що об'єктом позички можуть виступати тільки не споживні та індивідуально-визначені речі оскільки в іншому випадку неможливо користування ними без переходу права власності до набувача;

— визначено співвідношення між договором позики і кредитним комерційним договорами, які виступають як загальне і спеціальне. Відповідно до ЦК України правила про позику субсидіарно застосовуються до положень про кредитний та комерційний договори, якщо інше не передбачено правилами про кредитний та комерційний договори і не випливає або не суперечить суті таких зобов’язань.

1.2 Поняття договору позики, сторони договору позики

Договір позики є правочином, який виник внаслідок рецепції римського права і ґрунтується на римському договорі mutuum. За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку саму суму коштів (суму позики) або таку саму кількість речей того самого роду та такої самої якості (ст. 1046 ЦК України). Правове регулювання договору позики здійснюється § 1 гл. 71 Цивільного кодексу України.

Договір позики є реальним, тобто його укладення прямо пов’язується законом з моментом передання позичальнику грошових коштів або інших речей, визначених родовими ознаками. Реальність договору позики означає, що підставою для виникнення позикового зобов’язання є складний юридичний склад. Отже, крім досягнення сторонами згоди за істотними умовами договору у належній формі, потрібно також фактичне передання предмета позики позичальнику. Відповідно з цим умови договору позики, за якими позикодавець зобов’язується надати позичальнику позику, не мають юридичного значення, а позикодавець не можу бути примушений на їх підставі до надання позики або притягнений до відповідальності за ненадання позики позичальнику.

Договір позики є одностороннім тому, що за умови реальності цього договору позикодавець має тільки право вимагати повернення предмета позики, та сплати процентів у відплатному договорі, а у позичальника є тільки обов’язок повернути позикодавцю все отримане за договором та сплати процентів, якщо договір позики відплатний.

Договір позики може бути відплатний або безвідплатний. Каузою (ціллю) договору позики для позичальника є набуття ним права власності на грошові кошти або інші речі позикодавця, визначені родовими ознаками.

Предметом договору позики можуть бути грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками. Оскільки учасники цивільних відносин мають право мати у власності іноземну валюту, предметом договору позики може бути й іноземна валюта.

Цивільний кодекс не обмежує суму позики, предметом якої є грошові кошти. Однак у деяких випадках закон з метою забезпечення стійкості фінансових установ, обмежує суму грошових коштів, яку може отримати позичальник, — фінансова установа. Передача коштів у позику позичальнику здійснюється позикодавцем з урахуванням вимог закону та вимог банківських правил до форми розрахунків та видів безготівкових розрахунків (ст. 1087, 1088 ЦК України).

Крім грошових коштів, предметом договору позики можуть бути речі, визначені родовими ознаками (ст. 184 ЦК України), тобто ознаками, які властиві усім речам також роду (число, вага, міра), наприклад, будівельні матеріали, продовольчі товари та ін. Оскільки закон може встановлювати види речей, що є вилученими з цивільного обороту та види речей з обмеженою оборотоздатністю, речі, що передаються у позику повинні бути обороноздатними (ст. 178 ЦК України). До прийняття Закону України «Про право власності на окремі види майна» перелік речей, які не можуть бути предметом позики (речі, вилучені з цивільного обороту), та речей, перебування яких у власності певних учасників обороту або перебування яких у цивільному обороті допускається за спеціальним дозволом (речі, обмежено обороноздатні) визначається додатками № 1 та № 2 до Постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 року № 2471-ХІІ.

Договори позики за різними критеріями поділяються на:

— грошові та товарні;

— відплатні та безвідплатні;

— цільові та без наявності конкретної цілі;

— забезпечені та незабезпечені;

— строкові та безстрокові, такі, що виникли на підставі договору позики або на підставі новації тощо.

Оскільки надання грошових коштів у позику юридичною особою є фінансовою операцією, закон вимагає від юридичних осіб (позикодавців) проведення ідентифікації позичальника та осіб, що мають повноваження діяти від його імені (ст. 4, 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 28 листопада 2002 року № 249-ІV).

Сторонами договору позики є позикодавець та позичальник, при цьому Цивільний кодекс України не містить суб'єктивних обмежень щодо сторін договору позики. Оскільки грошові кошти або інші речі за договором позики передаються позичальнику у власність, позикодавець має бути їх власником. Враховуючи, що надання грошових коштів у позику для отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів зараховано законом до фінансових послуг, фінансові установи можуть бути позикодавцями коштів, якщо право на надання такої фінансової послуги встановлено законом про діяльність відповідної фінансової установи та нормативно-правовими актами державних органів що здійснюють регулювання ринків фінансових послуг. Наприклад, серед фінансових установ надавати у позику кошти можуть фінансові компанії, які внесені до державного реєстру фінансових установ, та в переліку видів послуг, що містяться у додатку до їх свідоцтва про реєстрацію як фінансової установи, зазначені операції з надання позик. Для надання позик в іноземній валюті фінансовим установам також потрібна генеральна ліцензія Національного банку України на здійснення валютних операцій.

Враховуючи, що надання коштів у позику не належить до діяльності у сфері матеріального виробництва, торгівлі та страхування, яка заборонена банкам останні також можуть бути позикодавцем за договором позики.

Фінансові послуги з надання у позику грошових коштів можуть надавати юридичні особи, які не є фінансовими установами. Останні надають такі послуги відповідно до вимог цивільного законодавства, та з урахуванням вимог законодавства України, щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом.

Позикодавцем іноземної валюти, що надається у позику нерезидентами, можуть бути лише резиденти — юридичні особи, а також резиденти — фізичні особи — підприємці. Зазначені резиденти можуть надавати позики нерезидентам лише за рахунок коштів в іноземній валюті, які не були придбані на міжбанківському валютному ринку України або отримані як кредит чи позика. Надання резидентом позики в іноземній валюті нерезиденту згідно ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.1993 року № 15−93 потребує отримання позикодавцем резидентом індивідуальної ліцензії Національного банку України на переказування за межі України іноземної валюти з метою надання резидентом позики в іноземній валюті нерезиденту. Без зазначеної ліцензії позика в іноземній валюті може надаватися лише уповноваженими банками, що мають письмовий дозвіл Національного банку України на здійснення операцій із залучення і розміщення іноземної валюти на міжнародних ринках, та уповноваженими фінансовими установами, що мають генеральну ліцензію на здійснення валютних операцій в частині можливості надання ними позик в іноземній валюті нерезидентам.

Позичальниками за договором позики можуть бути резиденти (наприклад, фізичні особи, включаючи фізичних осіб — підприємців, юридичні особи приватного права, інші суб'єкти цивільних відносин) та нерезиденти. Серед останніх позичальниками іноземної валюти може бути тільки нерезидент, який для забезпечення позики надасть резиденту гарантію (умовами якої не передбачена можливість її відкликання) банку, рейтинг якої за класифікацією міжнародних рейтингових агентств відповідає вимогам до першокласних банків не нижче від категорії А. Зазначені обмеження не поширюються на договори позики, позикодавцями за якими є уповноважені банки, що мають письмовий дозвіл Національного банку України на здійснення операцій із залучення і розміщення іноземної валюти на міжнародних ринках, та уповноважені фінансові установи, що мають генеральну ліцензію на здійснення валютних операцій в частині можливості надання ними позик в іноземній валюті нерезидентам.

1.3 Зміст договору позики

Змістом договору позики є сукупність всіх його умов. Враховуючи реальність та односторонність цього договору, позикодавець за договором позики має право вимагати повернення предмета позики, та сплати процентів у відплатному договорі, а у позичальника є тільки обов’язок повернути позикодавцю все отримане за договором та сплатити проценти за відплатним договором позики. Незважаючи на реальність договору позики, його істотною умовою є предмет.

За договором позики позичальник зобов’язаний повернути позикодавцю позику: грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були раніше передані йому позикодавцем у строк та в порядку, що встановлені в договорі (ч. 1 ст. 1049 ЦК України). Окремі особливості має повернення іноземної валюти позикодавцю (резиденту) позичальником (нерезидентом). Наприклад, позику, надану резидентом нерезиденту в іноземній валюті 1-ї групи Класифікатора іноземних валют, нерезидент має повернути в іноземній валюті 1-ї групи Класифікатора іноземних валют.

На відміну від цього позику, надану в іноземній валюті 2-ї або 3-ї групи Класифікатора іноземних валют, резидент може повернути в іноземній валюті як 2-ї та 3-ї, так і у валюті 1-ї груп Класифікатора іноземних валют.

Строк повернення позики, як правило, встановлюється сторонами у договорі. Однак, якщо в договорі він не встановлений, або визначений моментом пред’явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом 30 днів від дня пред’явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлене договором (ч. 1 ст. 1049 ЦК України). У зв’язку з наявністю у законі спеціальної вказаної спеціальної норми, застосування норм зобов’язального права щодо строку (терміну) виконання боржником обов’язку, якщо він не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги (ч. 2 ст. 530 ЦК України) виключається.

З метою регулювання фінансових ринків закон може встановлювати максимальний або мінімальний строк, на який позика може бути надана позичальнику. Наприклад, компанії з управління активами не можуть укладати договори позики, строк повернення, суми позики за якими перевищує 3 місяці; строк повернення пільгової позики, одержаної ветераном праці на індивідуальне (кооперативне) житлове будівництво не може перевищувати 10 років; фізичні особи, які не є підприємцями, можуть отримувати позику від нерезидента на строк не менш ніж півроку.

Як і строк, порядок повернення позики, як правило, встановлюється у договорі позики. Однак порядок повернення коштів у договорі позики може бути відсутній. Це випливає з того, що за відсутності в договорі умов повернення предмета позики такий порядок стосовно коштів буде визначатися законом та банківськими правилами: форми та вид розрахунків (глава 74 ЦК України), черговість погашення вимог позикодавця (ст. 534 ЦК України), місце виконання (ст. 532 ЦК України), можливість повернення позики частинами (ст. 529 ЦК України).

Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахуванням грошової суми, що позичалася на банківський рахунок позикодавця (ч. 3 ст. 1049 ЦК України). Оскільки закон не визначає моменту повернення грошової позики, що повертаються у готівковій формі (формі грошових знаків), тому момент повернення грошової позики готівкою може посвідчуватися розпискою, прибутковим касовим ордером юридичної особи чи іншим документом, що підтверджує факт повернення позики. Якщо укладення договору позики було підтверджено борговим документом (наприклад розпискою), позикодавець, приймаючи виконання від позичальника має повернути його позичальнику, а в разі неможливості його повернення вказати про це в розписці, яку він видає. Повернення розписки захищає права позичальника, оскільки наявність в нього цього документа підтверджує виконання ним свого обов’язку. У разі відмови позикодавця повернути борговий документ або видати розписку позичальник має право затримати виконання зобов’язання, внаслідок чого настає прострочення кредитора (ч. 3, 4 ст. 545 ЦК України). У випадках, установлених ст. 537 ЦК України повернення грошової позики позичальником можливе внесенням коштів у депозит нотаріуса, що проводиться за місцем виконання зобов’язання (ст. 85 Закону України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 року № 3424-ХІІ).

Унесення позичальником грошових сум у депозит нотаріуса здійснюється: у депозит приватного нотаріуса шляхом переказу готівки через банки або підприємства поштового зв’язку чи безготівковим перерахуванням сум з рахунку особи на окремий поточний рахунок приватного нотаріуса; у депозит державної нотаріальної контори, шляхом переказу коштів на її рахунки в органах Державного казначейства, що відкриті для обліку депозитних сум. Внесення коштів у депозит нотаріуса посвідчується квитанцією нотаріуса.

За договором безпроцентної позики позичальник має право на дострокове повернення позики (ч. 2 ст. 1049 ЦК України). Причиною цього є безоплатність позики та наявність у позикодавця безпроцентної позики відповідної зацікавленості у її швидкому повернені. Інше може бути встановлено договором, наприклад, договір може забороняти позичальнику дострокове повернення безпроцентної позики. Щодо права позичальника на дострокове повернення позики, за якою сплачуються проценти, то при вирішенні цього питання слід враховувати як норми, що регулюють відносини позики, так і загальні норми зобов’язального права. Останні надають право боржникові на дострокове виконання свого обов’язку за цивільним договором, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов’язання чи звичаєм ділового обороту (ст. 531 ЦК України). Дострокове повернення позики, за якою сплачуються проценти, має призвести до неотримання позикодавцем процентів, які мали б бути нараховані на суму позики від моменту її дострокового повернення та до настання строку її повернення згідно з умовами договору позики.

Отже, в достроковому поверненні відплатної позики позикодавець об'єктивно не зацікавлений, оскільки воно порушує його законні майнові права та інтереси. У зв’язку з цим слід погодитися з відомим російським вченим В.В. Вітрянським, який вважає, що дострокове повернення позичальником відплатної позики обумовлюється згодою позикодавця.

Зобов’язання щодо повернення позики можуть бути припинені не тільки виконанням, а і з інших підстав, установлених договором або законом (глава 50 ЦК України). Наприклад, зобов’язання за договором позики можуть бути припинені зарахуванням зустрічної однорідної вимоги (ст. 601 ЦК України), переданням позичальником відступного позикодавцеві (ст. 600 ЦК України), якщо виконання грошових зобов’язань за договором позики забезпечено іпотекою, позикодавець має право звернути стягнення на предмет іпотеки. Після видачі заставної виконання основного зобов’язання та звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено лише на підставі вимоги власника заставної.

Одним з обов’язків позичальника за договором позики є обов’язок сплатити проценти позикодавцю, якщо інше не встановлене договором або законом. Проценти за договором позики (ст. 1048 ЦК України) в юридичній науці відрізняються від процентів, встановлених як спосіб захисту цивільних прав (ст. 625 ЦК України), оскільки при їх нарахуванні немає правопорушення. Розмір процентів (процентна ставка) встановлюються сторонами у договорі позики за домовленістю. Він може бути встановлений у вигляді фіксованої процентної ставки або у вигляді плаваючої процентної ставки (наприклад, облікова ставка НБУ плюс декілька процентних пунктів).

Розмір процентів за договором позики може обмежуватися законом або банківськими правилами, наприклад:

ь за договором позики, укладеним резидентом з нерезидентом, предметом якого є іноземна валюта 1-ї групи Класифікатора іноземних валют та банківських металів, процентна ставка не має перевищувати розміру максимальної процентної ставки, що встановлюється за рішенням Правління Національного банку на підставі вартості державних запозичень на зовнішніх фінансових ринках;

ь процентна ставка за договорами позики з нерезидентами, предметом яких є іноземна валюта 2-ї та 3-ї групи Класифікатора, не має перевищувати розміру середньозваженої процентної ставки, за якою уповноважені банки надають суб'єктам господарювання кредити на внутрішньому кредитному ринку №;

ь процентна ставка за грошовою позикою, залученою банком як субординованого боргу, не має перевищувати максимальної ставки залучення субординованих коштів, що встановлюються за рішенням Правління Національного банку України І;

Якщо розмір процентів договором позики не встановлений, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України (ст. 1048 ЦК України). Остання є в Україні найнижчою серед ставок рефінансування та є орієнтиром ціни на гроші (ст. 1 ЗУ «Про Національний банк України» від 20 травня 1999 року № 679-ІV). Проценти за позикою сплачуються позичальником згідно з умовами договору. Договір може встановлювати сплату позичальником процентів:

ь періодично (наприклад, кожного місяця, кварталу);

ь одноразово (наприклад, разом із поверненням суми позики);

ь згідно з певним графіком.

Якщо строк сплати процентів договором не встановлений, проценти мають сплачуватися позичальником щомісячно до дня повернення позики.

За загальним правилом договір позики є відплатним, оскільки позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, але він може бути і безвідплатним, якщо це встановлене договором або законом (ст. 1048 ЦК України). Отже, сторони мають право встановити у договорі позики його безвідплатність. Безвідплатність договору позики може бути встановлена і безпосередньо законом. Наприклад, ч. 2 ст. 1048 ЦК України призюмує безвідплатність договору позики у таких випадках:

1) коли договір позики укладений між фізичними особами на суму, яка не перевищує п’ятдесятикратного розміру неоподаткованого мінімуму доходів громадян (850 грн.) і не пов’язаний зі здійсненням підприємницької діяльності хоча б однією із сторін. Останнє є цілком зрозумілим, оскільки укладення договорів позики поширено на побутовому рівні між фізичними особами;

2) коли позичальникові передано в позику речі, визначені родовими ознаками. В останньому випадку суб'єктивний склад сторін, вартість предмета позики та наявність або відсутність зв’язку із здійсненням підприємницької діяльності хоча б однією із сторін договору взагалі не має значення. Незважаючи на вказане, у разі порушення позичальником зобов’язання щодо повернення суми позики або її частини за безвідплатним договором позики останній буде зобов’язаний на вимогу позикодавця сплатити проценти, встановлені законом як спосіб захисту цивільних прав (ч. 1 ст. 1050, ст. 625 ЦК України).

Обов’язок сплати процентів за позикою може бути встановлений договором у разі, якщо предметом позики є інші, ніж кошти, речі, визначені родовими ознаками. Однак, як і у випадку з продажем товару у кредит (ч. 5 ст. 694 ЦК України), проценти в такому випадку будуть нараховуватися і сплачуватися на суму, що відповідає ціні речей, наданих у позику. Відповідно з цим сплати процентів за такими договорами позики обумовлюються встановленням сторонами у договорі ціни предмета позики. Право на одержання позикодавцем процентів за позикою, предметом якої є речі, визначені родовими ознаками, прямо випливає із норм ч. 1 ст. 1050 ЦК України.

1.4 Форма договору позики

Договір позики має укладатися у простій письмовій формі, якщо сума позики за договором, що укладається між фізичними особами, перевищує не менш як у десять разів, установлених законом розмірів неоподаткованого мінімуму доходів громадян, а у випадках коли позикодавцем є юридична особа, незалежно від суми позики (ст. 1047 ЦК України).

Отже, в усній формі фізичними особами може бути укладений договір позики, сума якого не перевищує десяти встановлених законом розмірів неоподаткованого мінімуму доходів громадян. Враховуючи, що у цивільних правовідносинах застосовується неоподаткований мінімум доходів громадян у розмірі 17 грн. договір позики може бути укладений фізичними особами в усній формі у разі, якщо його сума не перевищує 170 грн. Проста письмова форма договору позики є додержаною за умови фіксації змісту договору шляхом його складання та підписання сторонами одного документа, або шляхом обміну сторонами документами за допомогою поштового, телеграфного, телетайпного, електронного або іншого зв’язку (ст. 207 ЦК України). Письмова форма договору позики також вважається дотриманою, якщо позикодавець, який одержав пропозицію (оферту) укласти договір позики в межах строку для відповіді вчинив дію відповідно до зазначених у пропозиції умов договору — надав кошти або речі, визначені родовими ознаками позичальнику (акцепт), що засвідчує його бажання укласти договір, така дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказано в пропозиції або не встановлено законом. Отже, в цьому разі акцепт письмової оферти, внаслідок вказівки закону (ч. 2 ст. 642 ЦК України) замінюється вчиненням дій.

За домовленістю сторін договір позики, може бути укладений у письмовій нотаріальній формі. Враховуючи реальність договору позики норми ч. 2 ст. 1047 ЦК України установлюють можливість підтвердження укладення договору позики та його умов розпискою позичальника, або іншим документом, який посвідчує передання позикодавцем позичальнику визначеної грошової суми або визначеної кількості речей (наприклад, квитанція, акт приймання-передачі, видатковий касовий ордер). Такі документи можуть використовуватися сторонами, як при письмовій (простій та нотаріальній, так і при усній формі договору позики.

Оскільки вказані документи можуть свідчіть про наявність між сторонами різноманітних правовідносин (наприклад, передачі передплати, авансу за цивільним договором, прийняття виконання зобов’язання), вони не можуть розглядатися як форми договору позики, а є лише письмовим доказом його письмовим доказом його укладання та виконання.

Недодержання сторонами вимог закону стосовно форми договору позики не має наслідком його недійсність. Заперечення однією із сторін факту вчинення правочину може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо, відеозапису та іншими доказами, але доказування факту укладення договору позики або встановлення суми грошей чи кількості речей, отриманих за ним позичальником значно ускладнюються, оскільки рішення суду в такому разі не може ґрунтуватися на показаннях свідків (ст.ст. 218, 1051 ЦК України).

1.5 Наслідки порушення договору позики. Забезпечення виконання зобов’язання позичальником

Договір позики є одностороннім, тому відповідальність за цим договором маж також односторонній характер. Закон покладає на позичальника обов’язок сплатити позикодавцю, у випадок не повернення позичальником своєчасно суми позики, суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, сплатити 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом Викладене не звільняє позичальника грошових коштів від обов’язку сплати позикодавцю процентів зазначених у ст. 1048 ЦК України, сплати неустойки, якщо вона встановлена договором або актом цивільного законодавства, та відшкодування збитків, якщо такі завдані позикодавцю. У разі, якщо позичальник своєчасно не повернув позикодавцю речі, визначені родовими ознаками, він має сплатити позикодавцю неустойку згідно зі статтями 549−552 ЦК України, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 ЦК України. Сплата вказаної неустойки не звільняє позичальника від виконання зобов’язання з повернення позики в натурі та стягнення завданих позикодавцю збитків.

З метою захисту майнових інтересів позикодавця закон надає йому право вимагати від позичальника в разі прострочення останнім повернення чергової частини позики за договором, що передбачає її повернення частинами (з розстроченням), дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних позикодавцю відповідно до ст. 1048 ЦК України. Останнє також не звільняє позичальника від сплати неустойки, якщо вона встановлена договором або актом цивільного законодавства, та відшкодування збитків, якщо такі завдані позикодавцю. Оскільки закон не встановлює обов’язку позичальника, в разі прострочення повернення її чергової частини, повернути позику негайно, повернення частини позики, що залишилася, має відбутися у строк, установлений для цього випадку договором позики, а за його відсутності у договорі - в тридцяти денний строк, встановлений ч. 1 ст. 1049 ЦК України. Після спливу цього строку позичальник вважається таким, що прострочив повернення позики.

Внаслідок прострочення позичальник набуває право реалізувати свої права у зобов’язаннях, що забезпечують виконання основного зобов’язання за договором позики, наприклад, звернути стягнення на предмет застави Закон зобов’язує позичальника на вимогу позикодавця, у разі невиконання ним обов’язків, установлених договором щодо забезпечення повернення позики, а також у разі втрати забезпечення виконання зобов’язань або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності, здійснити дострокове повернення позики та сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048, 1052 ЦК України. Зазначена норма закону є диспозитивною, оскільки сторони можуть встановити в договорі інше.

У багатьох випадках позика надається лише за умови наявності забезпечення (наприклад: застави, поруки, гарантії). Тому якщо договором позики не встановлено інше, у разі невиконання позичальником обов’язків щодо забезпечення повернення позики (наприклад: зобов’язався укласти договір застави, але не уклав його або зазначена у договорі позики як гарант чи поручитель особа відмовилася від надання гарантії чи укладення договору поруки), позикодавець має право вимагати від позичальника дострокового повернення позики та сплати процентів. Такі правові наслідки для позичальника мають місце у разі втрати забезпечення (наприклад: при знищенні (втраті) предмета застави або визнання судом договору забезпечення недійсним) або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності (наприклад: погіршення, пошкодження, псування предмета застави, втрата ринкової вартості заставлених цінних паперів або біржових товарів, зменшення статутного капіталу юридичної особи — поручителя чи гаранта або порушення щодо них справи про банкрутство тощо).

Якщо позичальник або особа, яка надала забезпечення, мають право на заміну або відновлення забезпечення (наприклад ст. 8 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» від 18.11.2003 року № 1255-ІV) це право використовується лише у разі відмови останніх від здійснення цього права.

На відміну від зазначеного у випадку коли втрата забезпечення виконання зобов’язань або погіршення його умов виникли за обставин, за які позикодавець несе відповідальність (наприклад, майно було передано позикодавцю в заклад і загинуло або було пошкоджене, внаслідок не прийняття останнім заходів для його збереження) вказані правові наслідки для позичальника не настають.

Позикодавець має право вимагати дострокового виконання зобов’язань за договором позики і в решті випадків, установлених законом. Наприклад, вимагати дострокового повернення позики та сплати процентів за нею, у випадку порушення іпотекодавцем (позичальник або майновий поручитель) обов’язків, установлених іпотечним договором, яким забезпечувалося виконання зобов’язань позичальника, або у разі реорганізації юридичної особи позичальника

1.6 Оспорювання договору позики. Новація боргу у позикове зобов’язання

Внаслідок того, що предмет позики може фактично бути не одержаний позичальником або речі чи кошти можуть бути одержані позичальником у меншій кількості, ніж це встановлено договором, закон з метою захисту майнових інтересів позичальника від недобросовісного позикодавця надає позичальнику право оспорювати договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані в меншій кількості, ніж установлено договором отже, договір позики може бути визнаний судом таким, що не укладений у разі, якщо судом було встановлено, що грошові кошти або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця. У випадку, коли судом було встановлено, що фактично позичальник одержав від позикодавця грошові кошти або речі у меншій кількості, ніж та, що вказана в договорі, договір позики буде вважатися укладеним на кількість, що була фактично одержана позичальником. Якщо договір позики встановлював оплату процентів, вони мають сплачуватися позичальником з фактично одержаної суми позики, що буде встановлена рішенням суду.

Факт неотримання грошей або речей або отримання їх в меншій кількості, ніж встановлено договором позики, позичальник має довести і у випадку, коли договір позики маж бути укладеним у письмовій формі. У цьому випадку рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що грошові кошти або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж установлено договором. Останнє не залишає прав доводити факт укладення договору позики іншими доказами Зазначена норма закону не застосовується до випадків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, навмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини.

Як виняток із загального правила, рішення суду у зазначених випадках може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що грошові кошти або речі насправді були одержані у меншій кількості, ніж установлено договором.

Закон встановлює можливість виникнення позикового зобов’язання не тільки внаслідок укладання сторонами договору позики, а й шляхом новацій боргу з договорів купівлі-продажу, найму майна або іншої підстави Отже, якщо між сторонами існує борг за платежами, повернення речей (первісне зобов’язання), сторони можуть замінити його позиковим зобов’язанням. При цьому розмір наявного боргу не змінюється, але змінюється предмет та порядок виконання зобов’язання. Оскільки позикове зобов’язання виникає на підставі первісного зобов’язання, визнання останнього недійсним веде до недійсності позикового зобов’язання. На відміну від цього, визнання недійсною новації не веде до недійсності первісного зобов’язання. Заміна боргу позиковим зобов’язанням провадиться за домовленістю сторін з додержанням загальних вимог зобов’язального права до новації. Відповідно до цього не допускається новація щодо зобов’язань про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю, про сплату аліментів та в решті випадків, установлених законом за загальним правилом, новація припиняє додаткові зобов’язання, пов’язані з первісним зобов’язанням (наприклад, застава, порука тощо). Однак інше може бути встановлено договором.

Оскільки новація є однією з підстав припинення зобов’язань, її наслідком є припинення первісних зобов’язань за цивільним договором, з якого виник борг, та виникнення між сторонами позикового зобов’язання. Здійснення сторонами новації боргу позиковим зобов’язанням має відбуватися у формі, встановленій для договору позики.

2. Загальна характеристика договору кредиту

2.1 Поняття кредитного договору, сторони кредитного договору

За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов’язується надати кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, установлених договором, а позичальник зобов’язується повернути кредит та сплатити проценти Кредитний договір (від лат. сreditum — борг) є цивільним договором, який слід розглядати як комерціалізований різновид договору позики. Відповідно до цього, на підставі ч. 2 ст. 1054 ЦК України, до кредитного договору застосовуються, оскільки інше не встановлене параграфом 2 глави 71 ЦК України і не випливає із суті кредитного договору, положення щодо процентів за позикою, положення щодо обов’язку повернути позику, положення щодо наслідків порушення договору позичальником, положення щодо оспорювання позичальником договору позики, положення щодо забезпечення виконання зобов’язань позичальником. Відносини з надання споживчих кредитів, крім Цивільного кодексу України, регулюються Законом України «Про захист прав споживачів».

Від договору позики кредитний договір відрізняється:

— предметом договору позики є кошти або інші речі визначені родовими ознаками, а предметом кредитного договору лише грошові кошти;

— Цивільний кодекс України не обмежує кола позикодавців за договором позики, а кредитодавцем за кредитним договором можуть бути лише спеціальні суб'єкти (наприклад, банк або інша фінансова установа);

— договір позики є реальним, а кредитний договір консесуальним;

— договір позики односторонній, а кредитний договір — двосторонній;

— договір позики за домовленістю сторін може бути відплатним або безвідплатним, а кредитний договір завжди відплатний, та може бути безвідплатним лише у випадках, установлених законом;

— форма договору позики може бути письмова або усна, а кредитного договору тільки письмова;

— наслідком недодержання вимог закону щодо письмової форми договору позики не є його недійсність, а наслідком укладення кредитного договору з недодержанням письмової форми є його нікчемність.

Каузою (ціллю) кредитного договору є отримання позичальником грошових коштів кредитодавця із зобов’язанням їх повернення та сплати процентів за кредитом. Як уже зазначалося, кредитний договір є консесуальним, тобто вважається укладеним від моменту досягнення сторонами домовленості за всіма істотними умовами цього договору та, як правило, завжди є відплатним. У зв’язку з цим надання безвідплатних кредитів в Україні можливе лише у виняткових випадках, передбачених законом Прикладом безвідплатних кредитів є: довгострокові кредити на будівництво і придбання жилих будинків і квартир молодим сім'ям, які мають одну дитину Кредитний договір є двостороннім, тобто договором, за яким обидві сторони договору мають права та обов’язки. Предметом кредитного договору є грошові кошти, національна та іноземна валюта, в готівкові та безготівковій формі.

Оскільки надання кредиту є фінансовою операцією, укладання кредитного договору, фінансова операція, яка підлягає фінансовому моніторингу, можлива за умови здійснення кредитодавцем ідентифікації позичальника та осіб, що мають повноваження діяти від його імені

Сторонами кредитного договору є кредитодавець та позичальник. Враховуючи те, що надання кредиту є фінансовою послугою, суб'єктивний склад осіб, які можуть бути кредитодавцями, обмежено законом. Із законодавчого визначення кредитного договору випливає, що кредитодавцем за кредитним договором може бути банк або інша фінансова установа. Банком (універсальним або спеціалізованим) є юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб Банк може укладати кредитні договори, предметом яких є національна та іноземна валюта, за рахунок власних та залучених коштів, за наявності в нього банківської ліцензії та письмового дозволу на здійснення операцій з валютними цінностями, який є генеральною ліцензією на здійснення валютних операцій згідно з Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.1993 року, ст. 47 Закону України «Про банки та банківську діяльність».

Інші фінансові установи (юридичні особи, які відповідно до закону надають одну чи декілька фінансових послуг та внесені до відповідного реєстру у порядку встановленому законом) мають право надавати кредити за рахунок власних коштів, якщо таке право встановлено законом про діяльність відповідної фінансової установи та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання ринків фінансових послуг. Однак надавати кредити за рахунок залучених коштів (тобто виконувати функції кредитної установи) фінансові установи можуть лише за умови отримання ліцензії на надання фінансових кредитів за рахунок залучених коштів Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України, яка є уповноваженим органом виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг Для надання кредитів в іноземній валюті фінансовим установам також треба мати генеральну ліцензію Національного банку України на здійснення валютних операцій Прикладами фінансових установ, яким закон та нормативно-правові акти державних органів, що здійснюють регулювання ринків фінансових послуг, надають право на надання фінансових кредитів, є кредитні спілки, страхові компанії, що здійснюють страхування життя, державні та комунальні інноваційні фінансово-кредитні установи, ломбарди.

Кредитодавцем за кредитним договором може бути Національний банк України. Останній, здійснюючи індикативне регулювання діяльності банків, кредитує банки для підтримки їх ліквідності в порядку, встановленому Положенням про регулювання Національним банком України ліквідності банків України шляхом рефінансування, депозитних та інших операцій, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 24 грудня 2003 року № 584 та Положенням про порядок рефінансування банків під заставу майнових прав на кошти банківського вкладу (депозиту), розміщеного в Національному банку України, затвердженому постановою Правління Національного банку України від 29 травня 2006 року № 195, а також може надавати кредити Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.

Для здійснення кредитування зі значними обсягами, зменшення кредитних ризиків та дотримання банками економічних нормативів, банки можуть проводити спільне (консорціумне) кредитування (ст. 49 ЗУ «Про банки та банківську діяльність»). Консорціумні кредити не є самостійним видом кредитування, але мають особливий механізм акумуляції банками кредитних ресурсів та процедуру надання кредиту.

Позичальниками за кредитним договором можуть бути:

1. Резиденти:

А) фізичні особи, в тому числі фізичні особи підприємці;

Б) юридичні особи приватного права;

В)інші учасники цивільних відносин.

2. Нерезиденти:

Коло позичальників може обмежуватися законом та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання ринків фінансових послуг, наприклад:

А) не можуть надаватися кредити благодійним організаціям;

Б) компанії з управління активами не можуть надавати кредити пов’язаним особам;

В) кредитні спілки можуть надавати кредити лише своїм членам, фермерським господарствам та приватним підприємствам, які перебувають у власності членів спілки, а також іншим кредитним спілкам, якщо інше не встановлено рішенням Держфінпослуг.

2.2 Форма, зміст і виконання кредитного договору

На відміну від договору позики, кредитний договір укладається виключно у письмовій формі. За домовленістю сторін кредитний договір може бути укладений у письмовій нотаріальній формі. Наслідком недодержання письмової форми кредитного договору є його нікчемність.

Позаяк кредитний договір є консесуальним, його зміст становлять обов’язки кредитодавця надати позичальникові грошові кошти у розмірі та на умовах, установлених договором, а позичальника повернути кредит та сплатити проценти за ним. Розмір (сума) кредиту визначається сторонами у кредитному договорі та є його істотною умовою. Закон загалом не обмежує розміру кредиту, що може бути наданий позичальнику. Однак у деяких випадках з метою зменшення кредитних ризиків фінансових установ такі обмеження мають місце, наприклад:

А) розмір кредиту наданого одному члену кредитної спілки не може перевищувати 20% капіталу кредитної спілки;

Б) розмір кредиту. Що може бути одержаний корпоративним інвестиційним фондом, не може перевищувати 10% його активів, розмір кредиту наданого страховою компанією позичальнику, з яким укладений договір страхування життя, не може перевищувати межі викупної суми на момент видачі кредиту.

За кредитним договором кредитодавець зобов’язаний надати кредит позичальнику згідно з умовами договору. Останні можуть, наприклад, передбачити надання кредиту:

А) одноразово;

Б) частинами, згідно встановленого графіку;

В) відповідно до відкритої кредитної лінії (надання кредиту у майбутньому в розмірах, які не перевищують заздалегідь обумовлені розміри за певний відрізок часу);

Г) гарантовано (із заздалегідь обумовленою датою надання, за потребою);

Залежно від форми розрахунків (безготівкових або готівкових) надання кредиту, наприклад, може здійснюватися:

— за безготівковою формою розрахунків перерахуванням кредитних коштів з позичкового рахунку, який є внутрішньобанківським рахунком, відкритим на балансі банку для обліку коштів кредиту, на поточний рахунок позичальника;

— переказом коштів з позичкового рахунку, обминаючи поточний рахунок позичальника;

— кредитуванням поточного рахунку позичальника (овердрафт), яке здійснюється без відкриття поточного рахунку;

— за готівковою формою розрахунків — видачею кредиту готівкою з каси кредитодавця;

На відміну від вказаного отримання позичальниками-резидентами кредитів від кредитодавців-нерезидентів може здійснюватися лише у безготівковій формі через рахунки уповноважених банків та за умови попередньої реєстрації таких кредитних договорів у національному банку України. Зазначена реєстрація здійснюється в Україні на виконання вимог Указу Президента України «Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства» від 27 червня 1999 року № 734/99. Без реєстрації уповноваженими банками може бути отриманий кредит в іноземній валюті на строк до 1 року від банків-нерезидентів та нерезидентів, які мають статус небанківських фінансових установ. Не потребують реєстрації також кредитні договори, за якими кредити залучаються резидентами під гарантії Кабінету Міністрів України.