Договір страхування

ЗМІСТ

Вступ

Розділ 1. Поняття та загальна характеристика договору страхування. Види договорів страхування

1.1 Поняття та загальна характеристика договору страхування

1.2 Форми і види страхування. Співстрахування та перестрахування

1.3 Порядок укладення, зміни та припинення договору страхування Висновки до розділу

Розділ 2. Зміст договору страхування

2.1 Істотні умови договору страхування

2.2 Сторони. Їх права та обов’язки. Відповідальність сторін у договорі страхування

2.3 Проблеми та спори, що виникають з договору страхування Висновки до розділу

Загальний висновок

Список використаних джерел

Додатки

1. Рішення Київського районного суду м. Харкова від 05.10.2007 р. По справі № 2−3502/07/02

2. Рішення апеляційного суду черкаської області від 10.12.2007 р. По справі № 22ц-2114/07

3. Рішення апеляційного суду хмельницької області від 02.04.2008 р. По справі № 22-ц-7

ВСТУП

Економічні та соціальні перетворення в Україні, розвиток міжнародних відносин зумовили формування страхової галузі. Розбудова ринкової економіки, процеси роздержавлення і приватизації, зростання конкуренції привели до переорієнтації та розвитку системи захисту юридичних та фізичних осіб від матеріальних втрат, які можуть виникнути в результаті стихійного лиха, нещасного випадку та інших ризикових обставин.

Страхові правовідносини останнім часом набувають все більш масового характеру: ними пронизані майже всі сфери нашого життя — воно й не дивно, адже прагнення фізичних та юридичних осіб убезпечити своє існування, діяльність та майбутнє є раціональним і прогресивним.

У свідомості українців страхування поступово закріплюється в якості обов’язкового компоненту організації життя, адже економічно розвинуте суспільство не може існувати без страхування, яке є невід'ємною частиною суспільних відносин, гарантом благополуччя та стабільного розвитку.

Цей інститут не лише важливий у сучасних умовах життя і діяльності громадян, підприємств, установ, організацій, банківських, комерційних структур та українського суспільства в цілому, а й відпрацьований у теорії юридичної науки та в практиці.

Правовим засобом, що опосередковує надання страховиками страхових послуг, є договір страхування, що виступає основним регулятором конкретних страхових правовідносин. Але для того, щоб договір дійсно виконував покладені на нього функції, він повинен розроблятися, виходячи з розуміння суті та природи страхових правовідносин, якому передує глибоке вивчення науково-теоретичних положень, сформульованих провідними цивілістами — фахівцями цієї галузі, з використанням історичного та зарубіжного досвіду; детальний аналіз законодавства та ознайомлення зі страховою практикою, що існує, а також із відповідною судовою практикою. Договір має складатися з урахуванням особливостей та проблем, які притаманні даним відносинам, щоб бути адекватним їм, а відтак стати ефективним правовим механізмом реалізації прав та інтересів сторін, регулювання відносин між ними.

Таким чином, дослідження юридичної природи договору страхування є дуже актуальним і набуває неабиякого значення у сучасних реаліях, адже його результати знайдуть як теоретичне, так і практичне застосування.

Об'єктом дослідження дипломної роботи є закономірності правового регулювання суспільних відносин договором страхування.

Предметом дослідження виступає юридична природа договору страхування.

Метою даної дипломної роботи є поглиблення теоретичних знань про юридичну природу договору страхування, вивчення його особливостей та формування власної позиції з проблемних питань, щодо яких точаться наукові дискусії.

Мета роботи зумовлює виконання таких завдань:

1. Визначити теоретичні засади дослідження договору страхування;

2. Вивчити правову доктрину щодо об'єкта дослідження;

3. Проаналізувати положення законодавства, якими регулюється договір страхування;

4. Ознайомитися з практикою, що склалася у сфері страхування, та існуючою судовою практикою;

5. На основі проведеного дослідження вивести комплексну юридичну характеристику договору страхування та сформувати власну позицію з різних питань, особливо дискусійних.

Відповідно до поставлених завдань зміст дипломної роботи буде викладено у двох розділах, які умовно утворюють загальну та особливу частину роботи. До першого розділу входять наступні глави:

1.1 Поняття та загальна характеристика договору страхування;

1.2 Форми і види страхування. Співстрахування та перестрахування;

1.3 Порядок укладення, зміни та припинення договору страхування.

Розділ 2 містить:

2.1 Істотні умови договору страхування;

2.2 Сторони. Їх права та обов’язки. Відповідальність сторін у договорі страхування;

2.3 Проблеми та спори, що виникають з договору страхування. Кожна глава та розділ закінчуються висновком, а після другого розділу буде зроблено загальний висновок по дипломній роботі.

Теоретичну базу дослідження склали праці відомих українських вчених-цивілістів: Борисової В.І., Дзери І.О., Луця В. В., Харитонова Є.О. та ін., а також роботи зарубіжних (насамперед російських) авторів: Брагінського М.І., Вітрянського В.В., Граве К. А., Лунца Л. А., Райхера В. К., Рейтмана Л.І., Серебровьського В.І., Шершеневича Г. Ф. та ін.

Методологічну основу дипломної роботи складають: діалектичні, метафізичні, історичний, формально-логічний, системно-структурний, порівняльний методи, а також аналіз та синтез.

Практичне значення: результати роботи були представлені у вигляді тез на V науковій конференції студентів та молодих вчених «Від громадянського суспільства — до правової держави», що проводилась у лютому 2010 року в ХНУ ім. В.Н. Каразіна.

РОЗДІЛ 1. ПОНЯТТЯ ТА ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРУ СТРАХУВАННЯ. ВИДИ ДОГОВОРІВ СТРАХУВАННЯ

1. Поняття та загальна характеристика договору страхування

Термін «договір» у цивільному праві є багатозначним.

Відповідно до ч. 2 ст. 509 та п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) однією з підстав виникнення цивільно-правового зобов’язання є договір та інші правочини. Згідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. Ч. 1 ст. 202 ЦК України визначає, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків.

Для розуміння співвідношення понять «договір» та «правочин» існує правило, що всі договори є правочинами, та не всі правочини є договорами.

Отже, договір як юридичний факт (правочин) спричиняє виникнення цивільно-правового зобов’язання. Справедливим є твердження М.І. Брагінського та В.В. Вітрянського про те, що «договори в їх якості правочинів не відрізняються від інших юридичних фактів, не мають змісту. Ним наповнене лише договірне правовідношення, що виникло з договору-правочину» [20, с. 116].

Договір можна розглядати і як саме зобов’язання, тобто правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку (ч. 1 ст. 509 ЦК України).

Серед науковців висловлена точка зору, що будь-який цивільно-правовий договір є документом [31, с. 20]. Це твердження є вірним стосовно договору страхування, адже для нього законом встановлено обов’язкову письмову форму, проте загальне правило щодо форми договору дозволяє укладення договору у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом (ч. 1 ст. 639 ЦК України).

Ще одна властивість цивільно-правового договору: договір в цілому та конкретно договір страхування — це правовий засіб індивідуального регулювання суспільних відносин [19, с. 127].

З’ясуванню поняття страхового договору у науковій літературі приділено значну увагу. Неодноразово в науці та в законодавстві різних країн робилися спроби дати єдине визначення страхового договору, проте більшість запропонованих визначень договору страхування можна віднести до поверхневих, таких, що не розкривають суті цього договору. Однак саме дослідження попереднього досвіду, аналіз праць авторитетних вчених-юристів надасть можливість більш глибинно зрозуміти юридичну природу страхового договору і, відповідно, ефективно використовувати здобуті знання у сьогоденній правовій реальності.

Так, В. Побєдоносцев свого часу дав таке визначення договору страхування — це самостійний договір, який укладається заради одного забезпечення. Одна особа — страховик — приймає в іншої - страхувальника — майно на свій страх, тобто зобов’язується відшкодувати їй шкоду або загибель майна від нещасного випадку [59, с. 570, 571]. Порівняно з сучасними пропозиціями щодо визначення договору страхування наведений приклад не видається ідеальним. В ньому суть даного договору розкривається лише через його мету — забезпечення шляхом відшкодування шкоди (збитків) — і стосується лише майнового страхування.

Загальне визначення договору страхування давав і Д. Мейєр: договір страхування — це договір, за яким одна особа, за відому винагороду або безоплатно, бере на себе страх щодо будь-якого майнового права, яке належить іншій особі, тобто зобов’язується винагородити її у випадку втрати цього права від будь-якого нещасного випадку [53, с. 319]. Це визначання здається мені більш вдалим, але воно також не враховує особистого страхування. Більш того, можливість безоплатності у страховому договорі, на мою думку, позбавляючи страхувальника його головного обов’язку зі сплати страхових внесків, зводить нанівець інтереси страховика, забираючи в нього джерело фінансування майбутніх виплат — отже який для нього сенс у такому односторонньому, здебільшого витратному договорі?

Як зазначає В. Серебровський, встановлення загального поняття страхового договору є недоцільним. На його думку, правильний метод повинен полягати не в створенні тонких, ажурних юридичних понять, а у встановленні міцних характеристик страхового договору, які б дозволили відрізнити його від суміжних або схожих з ним юридичних явищ [67, с. 336].

Було запропоновано різноманітні критерії для формування єдиного поняття договору страхування. Наприклад, в якості фундаменту для формування загального визначення було висунуто категорію майнової потреби, яка перебуває у зв’язку зі страховим випадком як джерелом, що її викликає [60, с. 460].

Цікавими висновками володіє теорія страхового договору, запропонована А. Г. Гойхбаргом. Він застосовує в якості визначальних моментів правовий та майновий стан страховика, наявність плати за проведення страхування, загальне забезпечення, що переслідується страховим правовідношенням. Усі сформульовані ним критерії відображують риси змісту договірного правовідношення як базу для визначення поняття договору страхування, адже спільним для договорів страхування є єдине страхове зобов’язання, що створюється кожним з договорів страхування. Договір як підстава виникнення страхового зобов’язання є різновидом правомірної юридичної дії, що утворює один з юридичних актів [44, с. 82]. У цьому значенні він є волевим актом окремих суб'єктів, спрямованим на створення страхового правовідношення. Саме єдність страхового зобов’язання дозволяє нам говорити про загальне поняття страхового договору.

Найбільші дискусії та розбіжності викликає саме питання визначення загального поняття договору страхування, що поєднувало б договори особистого та майнового страхування. Процес формування єдиного поняття пройшов декілька стадій свого розвитку. Спочатку, з появою форм особистого страхування, була поширена думка, що ототожнювала договір страхування лише з договором майнового страхування. У подальшому на адресу даної наукової течії пролунала критика з боку вчених, які розглядали договір особистого страхування в якості різновиду договору майнового страхування, тому що вони мають спільну мету — відшкодування шкоди [67, с. 331]. Прибічники першої позиції підкреслювали, що страхування особи в ряді випадків не може бути укладено в межі теорії відшкодування шкоди, не визнавали страхування особи за істинне (справжнє) страхування, вважаючи таким лише страхування майна.

Представлені («опозиційні») погляди досить цікаві тим, що їхні послідовники звернули увагу на характер особистого страхування. У договорі особистого страхування присутнє страхове забезпечення в майновій формі, спрямоване у підсумку на відшкодування матеріальних витрат, однак немає можливості визначити реальний розмір шкоди, яка з’явилась, що притаманне галузі майнового страхування. Обидва види договору страхування мають майновий характер і виконуються виплатою певної страхової суми. Проте слід погодитися з позицією В. Серебровського стосовно того, що критерій збитків не може бути об'єднуючим для договорів майнового та особистого страхування, та для виведення загального поняття страхового договору. Використання критерію збитків в якості об'єднуючого поняття, а також як поняття, що відрізняє страхування від інших цивільно-правових правочинів, є неспроможним. Страхування майна завжди базується на наявності збитків, страхування ж особи — тільки на можливості їх [83, с. 443]. Звідси правило про залежність розміру страхової виплати від суми збитків у договорі майнового страхування, тоді як в особистому страхуванні розмір виплати встановлюється за домовленістю сторін. Зобов’язання з виплати страхового відшкодування в майновому страхуванні виникає у страховика при встановленні факту завдання шкоди, а особисте страхування не пов’язує момент виникнення зобов’язання з цивільно-правовими збитками, що виникають у застрахованої особи.

К. Граве та Л. Лунц вважають, що майнове та особисте страхування належать до єдиного правового інституту страхування за тією ознакою, що в організації окремих видів як майнового, так і особистого страхування застосовується один і той же «метод страхування», який виходить з економічної сутності страхування, з принципу розподілу визначеного роду платежів між відомим колом осіб, які беруть на участь у створенні грошового фонду, за рахунок якого здійснюються ці платежі [26, с. 23,24].

Як зазначав з цього приводу О. Йоффе, «радянські юристи не ставлять під сумнів єдність інституту страхування, але обґрунтовують його по-різному» [38, с. 731]. Дискутуючи з В. Райхером, з одного боку, а також із К. Граве і Л. Лунцем, з іншого, — єдність договору страхування він вбачав в тому, що «всі види страхування слугують єдиній меті: відшкодуванню майнових втрат, що раптово виникають, шляхом іх розподілу між якомога більшим колом суб'єктів. Економічні потреби створення правового інституту не завжди отримують у ньому безпосередній відбиток. Але в кінцевому рахунку тільки їм він зобов’язаний і єдністю свого змісту» [38, с. 731].

Оскільки страхування є засобом забезпечення від наслідків стихійних лих та інших небезпек суспільної власності та особистої власності громадян, а також засобом забезпечення самих громадян та близьких їм осіб на випадок смерті, дожиття до певного віку або втрати працездатності, С. Н. Братусь зазначав, що ця мета забезпечення, спільна як для майнового, так і для особистого страхування, і є ознакою, яка об'єднує всі види страхування [69, с. 264].

Остання точка зору здається мені найбільш переконливою: у будь-якому виді страхування метою є отримання матеріального забезпечення, потреба в якому з’являється при певних обставинах, що утворюють страховий випадок. Необов’язково, щоб для цього при особистому страхуванні застрахованій особі були завдані збитки, для покриття яких і необхідна страхова виплата. У разі смерті застрахованого виплата може знадобитися для поховання та виконання інших розпоряджень, залишених померлим; якщо йдеться про страхування на дожиття до певного віку, то можлива потреба в коштах саме у визначений час у майбутньому (наприклад, сплата за навчання) та ін. Таким чином, я поділяю погляди тих цивілістів, які намагаються вивести єдине, загальне, і при цьому чітке й виразне поняття договору страхування, яке б розкривало суть цього договору, найголовніше в ньому, що вирізнить його з-поміж інших договорів.

На сьогодні існує два підходи до визначення в законодавстві договору страхування. При цьому прибічники обох підходів зазначають, що з теоретичної точки зору є правильним на початку статей нормативного акта, в яких йдеться про договір страхування, дати загальне визначення договору страхування. Однак виходячи з того, що визначення договору має значення лише за умови відповідності його двом вимогам: по-перше, воно повинно охоплювати всі різновиди даного договору, а по-друге, повинно давати можливість відрізнити цей договір від всіх інших договорів, тобто визначення не повинно страждати надмірним узагальненням. Окремі вчені вважають, що не можливо дати загальне визначення договору страхування, яке б з одного боку охоплювало все різноманіття договорів страхування, а з іншого — не було надмірно абстрагованим.

Цей підхід до визначення договору страхування отримав своє вираження у положенні Цивільного кодексу УРСР [10], а саме в ст. 371, в якій наводилося визначення договору особистого страхування та договору майнового страхування через призму обов’язків сторін (страховика і страхувальника).

Прибічники іншого підходу дають єдине визначення договору страхування шляхом введення узагальнюючих категорій — єдиних для всіх видів договору страхування. Саме цим шляхом пішли укладачі ЦК України. Така техніка законодавця цілком відповідає загальним принципам правотворення в континентальній правовій системі права.

Отже, відповідно до ст. 979 ЦК України за договором страхування одна сторона (страховик) зобов’язується в разі настання визначеної події (страхового випадку) сплатити другій стороні (страхувальнику) або іншій особі, визначеній у договорі, грошову суму (страхову виплату), а страхувальник зобов’язується сплачувати страхові платежі та виконувати інші умови договору.

У ч. 1 ст. 354 Господарського кодексу України міститься майже тотожне визначення: за договором страхування страховик зобов’язується у разі настання страхового випадку здійснити страхову виплату страхувальнику або іншій особі, визначеній страхувальником у договорі страхування, а страхувальник зобов’язується сплачувати страхові платежі у визначені строки та виконувати інші умови договору.

Наведені визначення певним чином збігаються між собою. Їхній зміст розкриває необхідні елементи договору страхування: наявність двох сторін страхових правовідносин, основні зобов’язання страховика та страхувальника, реалізацію зобов’язань страховика щодо здійснення страхових виплат залежно від настання страхового випадку тощо.

Але найбільш юридично обґрунтованим та повним є поняття договору страхування, закріплене у ч. 1 ст. 16 ЗУ «Про страхування» — це письмова угода між страхувальником і страховиком, згідно з якою страховик бере на себе зобов’язання у разі настання страхового випадку здійснити страхову виплату страхувальнику або іншій особі, визначеній у договорі страхування страхувальником, на користь якої укладено договір страхування (надати допомогу, виконати послугу тощо), а страхувальник зобов’язується сплачувати страхові платежі у визначені строки та виконувати інші умови договору.

Із наведених визначень можна зробити певні висновки щодо юридичної природи цього договору, тобто сукупності характерних ознак, які йому притаманні та виділяють його серед інших схожих договорів.

1. Перш за все необхідно відмітити, що договір страхування є двостороннім, тобто взаємним або синалагматичним також в силу ч. 3 ст. 626 ЦК України. Двосторонність цивільно-правового договору слід відрізняти від двосторонності цивільно-правового правочину [19, с. 146]. Коли мова йде про правочин, то мається на увазі необхідність волевиявлення всіх сторін правочину, які бажають вступити в ці правовідносини.

Сторонами цього договору є страховик та страхувальник, крім того, у договорі можуть бути зазначені й інші особи (застрахована особа, вигодонабувач), але наявність цих осіб у страховому зобов’язанні ніяким чином не впливає на двосторонній характер договору страхування [79, с. 342].

Двосторонній договір, в тому числі страховий, вказує на наявність в обох сторін правочину зустрічних зобов’язань по відношенню одної до другої та навпаки. Наявність зустрічних зобов’язань говорить про те, що у кожної сторони в договорі є взаємні права та обов’язки, причому, як правило, кожне право однієї сторони кореспондує відповідний обов’язок іншій, адже завдяки його виконанню можна реалізувати або забезпечити реалізацію певного права. Проте двосторонність не ототожнює значимість договірних зобов’язань між собою. Завжди існує головне зобов’язання, яке визначає особливість правовідносин в цілому, і другорядне, що забезпечує його реалізацію.

У договорі страхування головним виступає зобов’язання страховика перед страхувальником щодо реалізації страхового інтересу, який виконується виплатою страхового відшкодування (виплати) при настанні страхового випадку. Зустрічним до основного є зобов’язання страхувальника перед страховиком щодо сплати страхової премії у встановлені договором строки, тобто зобов’язання в договорі страхування є взаємними.

Специфіка цієї ознаки полягає в тому, що клієнт (страхувальник) при укладенні договору страхування зобов’язаний платити одразу (про це детальніше нижче), тоді як страховик зобов’язаний платити лише після настання страхового випадку. Тобто обов’язок страховика (головне зобов’язання) є гіпотетичним, обов’язком «на перспективу».

2. Другою ознакою договору страхування, яка випливає з його визначення, є те, що за критерієм поділу цивільно-правових договорів на підставі визначення особи, на користь якої обумовлено виконання зобов’язання, даний договір може бути укладеним як на користь контрагентів, так і на користь третіх осіб. За загальним правилом договір створює права та обов’язки для сторін, які його уклали; правовідношення на користь третьої особи завжди опосередковує передачу сторонньому відносно договору суб'єкту права вимоги до боржника виконання на свою користь.

Виконання договору на користь третьої особи може вимагати і особа, яка уклала договір, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору. З моменту вираження третьою особою наміру скористатися своїм правом сторони не можуть розірвати або змінити договір без згоди третьої особи, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо третя особа відмовилася від права, наданого їй на підставі договору, сторона, яка уклала договір на користь третьої особи, може сама скористатися цим правом, якщо інше не випливає із суті договору (ст. 636 ЦК України).

Спеціальною нормою ЦК України (ч. 1 ст. 985) для договору страхування передбачено право страхувальника укласти договір на користь третьої особи, якій страховик зобов’язаний здійснити страхову виплату у разі досягнення нею певного віку або настання іншого страхового випадку.

Згідно до ст. 3 ЗУ «Про страхування» страхувальники можуть укладати із страховиками договори про страхування третіх осіб (застрахованих осіб) лише за їх згодою, крім випадків, передбачених чинним законодавством. Застраховані особи можуть набувати прав і обов’язків страхувальника згідно з договором страхування.

При укладанні договорів особистого страхування страхувальники мають право призначати за згодою застрахованої особи фізичних осіб або юридичних осіб (вигодонабувачів) для отримання страхових виплат, а також замінювати їх до настання страхового випадку, якщо інше не передбачено договором страхування.

При укладанні договорів страхування інших, ніж договори особистого страхування, страхувальники вправі призначати фізичних або юридичних осіб (вигодонабувачів), які можуть зазнати збитків у результаті настання страхового випадку, для отримання страхового відшкодування, а також замінювати їх до настання страхового випадку, якщо інше не передбачено договором страхування.

Тобто за певними видами договорів страхування страхувальники можуть страхувати третіх осіб, призначати та змінювати вигодонабувачів за договором.

3. Третьою ознакою договору страхування є відплатність. Відплатний договір — це договір, за яким сторона повинна отримати плату або інше зустрічне надання за виконання своїх обов’язків; принцип відплатності означає задоволення майнових інтересів сторін договору.

Відплатність договору презумується, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з суті договору (ч. 5 ст. 626 ЦК України). Відплатність для договору страхування встановлюється у наведених вище нормах із визначеннями самого договору та в ст.ст. 9, 10 ЗУ «Про страхування». Згідно з договором страхувальник сплачує страховику страхову премію, а страховик здійснює страхову виплату. Страхувальник, сплачуючи страховий внесок, здійснює плату за страхування, оплату наданої страховиком страхової послуги, яка полягає в тому, що страховик бере на себе ризик настання певної події (страхового випадку), з настанням якої в нього виникає обов’язок здійснити страхову виплату страхувальнику, застрахованій або іншій третій особі. Не впливає на оплатний характер договору страхування ненастання страхового випадку протягом чинності договору. У такому разі страховик все ж таки надає страхувальнику страхову послугу, звільнивши останнього, наприклад, від небезпеки понесення обумовлених договором ризиків або втрат. Крім того, ознака відплатності випливає із сутності страхування та страхових відносин, адже зі страхових платежів страхувальника формуються кошти, за рахунок яких страховик матиме можливість виконати свій обов’язок з виплати страхового відшкодування, а оскільки цей обов’язок, як вже зазначалося, є лише вірогідним, то отримання страхових платежів становить інтерес та ймовірну вигоду для страховика, що також заохочує останнього вступати у договірні відносини.

4. Питання про реальність чи консенсуальність договору страхування викликало жваву дискусію серед цивілістів як вітчизняних, так і російських.

За загальним правилом договір страхування є реальним, бо до внесення першого страхового платежу він не набирає чинності, якщо інше не передбачено умовами страхування Такої точки зору дотримуються й автори підручника «Страхове право України»: «Як вже відзначалося, визначальною ознакою договору є угода сторін. Проте для деяких цивільно-правових договорів самої лише угоди сторін недостатньо. Потрібно виконати ще певні дії (наприклад, передати речі, гроші, сплатити внески), після чого договір вважається укладеним. Такі договори називаються реальними, на відміну від консенсуальних. До таких належить і договір страхування, який набуває сили з моменту сплати страхувальником першого страхового внеску, якщо договором або законом не передбачено інше» [72, с. 110].

Д.А. Петров вважає договір страхування реальним, тому що, оформлений належним чином, він набуває чинності з моменту внесення страхової премії або першого страхового платежу [58, с. 53]. Водночас Ю. Б. Фогельсон відзначає, що хоча договір страхування і є консенсуальним, проте для набрання ним чинності необхідно, щоб крім погодження всіх істотних умов, відбулося внесення страховику премії або першого страхового внеску.

На думку О. Шихова, договір страхування є консенсуальним та водночас реальним [85, с. 114]. Український цивіліст Н. Саніахметова вважає договір страхування консенсуальним [77, с. 750].

Привертає увагу досить змістовне обґрунтування консенсуальності, зроблене В.С. Бєлих та І.В. Кривошеєвим. Вони спиралися на правило, встановлене в Цивільному кодексі РФ (яке поширюється і на консенсуальні, і на реальні договори), за яким «будь-який цивільно-правовий договір вважається укладеним, якщо сторони у встановленій формі дійшли згоди щодо всіх істотних умов договору» — «з моменту укладення він вступає в силу та стає обов’язковим для сторін». На стадії ж укладення договір розглядається як угода сторін, юридичний факт, що породжує цивільно-правове зобов’язання, тобто договір передує зобов’язанню, причому часовий проміжок між ними може бути значним. Інша стаття ЦК РФ говорить, що «Договір страхування, якщо в ньому не передбачено інше, набирає чинності в момент сплати страхової премії або першого внеску», що відрізняється від вищевказаного правила, яке не передбачає можливості відкласти набрання чинності договором. Тому робиться висновок, що для договору страхування у ЦК РФ введено нову конструкцію: договір укладений, але ще не діє, бо зобов’язання може виникнути лише в момент внесення страхувальником страхового платежу. Вказуючи на реальний характер певних видів цивільно-правових договорів, російський законодавець має на увазі передачу майна в повному обсязі, проте страхова премія не може вважатися майном в силу окремої статті ЦК РФ. Більше того, часто страхова премія не є остаточною ціною страхування.

Цікавим видається те, що положення ЦК РФ щодо укладення і моменту набрання чинності договору майже збігаються з нашим ЦК, і можна було б використати такий само алгоритм доведення консенсуальності, якби не ст. 640 «Момент укладення договору» (ч. 2), що містить положення, яке повністю виключає конкуренцію зі спеціальною нормою щодо набрання чинності договором страхування — «Якщо відповідно до акту цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передача майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передачі відповідного майна або вчинення певної дії». А оскільки ст. 983 ЦК України, а так само ч. 3 ст. 18 ЗУ «Про страхування» передбачають набрання чинності договором страхування з моменту внесення страхувальником першого страхового платежу (якщо інше не встановлено договором), то за нашим законодавством договір страхування, як правило, є реальним.

Якщо ж сторони в індивідуальному порядку передбачили в договорі страхування інший момент набрання чинності (наприклад, досягнення згоди з усіх істотних умов), то такий договір можна справедливо віднести до консенсуальних договорів.

5. Договір страхування є ризиковим або алеаторним договором. Поняття алеаторних договорів прийшло з французької школи права та французького законодавства. Групу алеаторних договорів виділяють німецька та швейцарська правові системи. Сутність алеаторного договору, у визначенні європейської правової науки, полягає в тому, що за існуючого договору виникає сумнів, яка зі сторін виграє, а яка програє від настання невідомої події [68,с. 39]. Типовими видами алеаторних договорів є ігри, лотереї, парі - тою мірою, в якій вони дозволені законодавствами окремих країн. Тобто алеаторні договори — це договори на ризик, коли при укладенні договору сторони не можуть чітко визначити межі виконання своїх обов’язків, а втрати чи збагачення однієї зі сторін залежать від випадку.

К. Побєдоносцев вважав, що до ризикових договорів належать договори, які відрізняються тим, що в них за метою і намірами сторони кінцевий результат договору, матеріальна цінність його поставлені в залежність від події, зовсім не відомої або випадкової чи тільки ймовірної, що при укладенні його зовсім невідомо, яка сторона в кінцевому підсумку виграє, отримає вигоду [59, с. 341].

Договір страхування відноситься до ризикових, оскільки виникнення, зміна та припинення тих чи інших прав та обов’язків залежить від настання певних обставин (страхових випадків). При страхуванні такі події мають об'єктивний і випадковий для сторін характер, тому страховику невідомо, чи буде він виконувати свої обов’язки за договором, а також коли саме і в якому обсязі. Обов’язки страховика здійснити страхову виплату реалізуються не одразу і далеко не за всіма укладеними договорами страхування. Відповідно в одних випадках він отримує дохід на нееквівалентній основі, а в інших — має здійснити страхову виплату, розмір якої істотно перевищує отриману ним винагороду.

Отже, невизначеність у настанні або ненастанні страхового випадку надає невизначеності головному обов’язку страховика, тому так само ризикує і страхувальник, який, сплачуючи внески за договором, невпевнений щодо отримання страхового відшкодування — страховий випадок може взагалі не настати, а отже у страхувальника (застрахованої особи або вигодонабувача) не виникне права на отримання страхової виплати. Страхувальнику також невідоме співвідношення сплачених ним страхових платежів і розміру страхової виплати. Може мати місце ситуація, коли загальна сума сплачених страхових внесків значно перевищує отримане страхове відшкодування.

У договорі страхування від ризику залежить виконання обов’язків страховиком, але не страхувальником, який сплачує страхову премію незалежно від настання страхового випадку.

Ризик у самому широкому розумінні можна розглядати як невідомість настання деякої події. В. Ойгензихт розглядає ризик як допущення негативних майнових наслідків при настанні чи ненастанні страхового випадку [56, с. 77]. О. Д. Заруба зауважує, що передумовою виникнення страхових відносин є ризик, без якого не існує страхування, бо без ризику немає страхового інтересу [37, с. 19]. З іншого боку, ризик — це та небезпека, матеріальні наслідки якої бере на себе страховик [45, с. 334].

Ризиковим характером може бути наділений будь-який договір. Для цього достатньо, щоб передбачене договором виконання або його обсяг були поставлені у залежність від недостовірної обставини. Ризиковий характер носить лише окреме страхове правовідношення (окремий договір страхування). З економічної точки зору, як зазначав А. Г. Гойхбарг, страхування для страховика не повинно носити ризиковий характер, інакше істотно порушується мета страхування — забезпечення. Для досягнення такої мети необхідно, щоб існувала ймовірність, яка переходить у впевненість, що всій групі страхувальників необхідно буде виплатити менше, ніж одержано від них [24, с. 25]. Сума виплат за зобов’язаннями страховика має забезпечити безперебійне виконання ним його фінансових зобов’язань по здійсненню страхових виплат та покриття витрат на здійснення страхової діяльності.

6. Враховуючи алеаторний характер договору страхування, неабиякого значення набуває питання, чи є цей договір угодою, котра укладається під відкладальною умовою. Одразу необхідно зауважити, що зазначене питання, до цього ж, є дискусійним, і єдиної усталеної відповіді на нього не існує - теорія страхового права містить протилежні позиції стосовно визнання та/або невизнання цього договору договором під умовою.

М.І. Брагінський зазначає, що за своєю конструкцією алеаторні договори є різновидом умовних угод. Як і в умовних угодах, виникнення прав і обов’язків поставлено тут у залежність від обставини, яка невідомо, чи настане. Право страхувальника вимагати від страховика відшкодування збитків виникає тільки з моменту настання страхового випадку. Таким чином, договір страхування набуває ознак угоди під умовою. Крім того, страховий випадок характеризується наявністю ще одного елемента, притаманного угоді під умовою, з огляду на те, що «умова» і «страховий випадок» є такими обставинами, щодо яких невідомо, здійсняться вони чи ні. Попри це, зазначає автор, договір страхування насправді не є угодою під умовою [22, с. 174].

На думку В. В. Мачуського, поняття умовності й алеаторності цивільно-правових договорів мають спільні риси, головна серед яких — невизначеність (ймовірність і випадковість) настання правових наслідків за такими договорами. А відмінність полягає в тому, що за умовним договором (угодою) виникнення прав та обов’язків кожної сторони поставлено в залежність від обставини, яка невідомо, чи станеться (ст. 212 ЦК України). За алеаторним договором (у тому числі і за договором страхування) імовірність і випадковість настання визначеної обставини ставить під сумнів можливість та обсяг настання основного зобов’язання, не ставлячи під сумнів існування та обов’язок виконання зустрічного зобов’язання зі сплати визначеної грошової суми (у даному випадку страхових внесків) [52, с. 111].

С. Ліон вважав, що страховий договір належить до категорії договорів під умовою, тому що зобов’язання страховика поставлено під умову настання певного нещастя, і саме нещастя є випадковим [48, с. 9].

За Г. Ф. Шершеневичем страхування майна є умовним зобов’язанням, а страхування особи — зобов’язанням строковим, оскільки настання певного віку визначається календарним днем, а щодо смерті - відомо, що вона завжди настане [83, 448].

В.І. Серебровський на підставі витонченої аргументації висловлював протилежну думку, вважаючи, що основний обов’язок покладено на страхувальника, сплата страхової премії не знаходиться в залежності від будь-якої умови або строку, а настання передбаченого в договорі випадку є не випадкова, додаткова частка договору страхування, а частка суттєва, необхідна [67, с. 339].

О.С. Іоффе звернув увагу на те, що ненастання передбаченого випадку призводить виключно до одного наслідку — у страховика не виникає обов’язку сплатити страхову суму (відшкодування). Всі інші наслідки залишаються недоторканними [38, с. 428].

К. Граве та Л. Лунц вважають, що невизначеність настання або ненастання страхової події надає невизначеності й обов’язку страховика здійснити страхову виплату. Однак ця залежність обов’язку страховика від настання чи ненастання страхового випадку не надає останньому значення умови і не перетворює договір страхування на угоду під умовою [26, с. 53].

Таким чином, визнати страховий договір угодою, укладеною під умовою, неможливо через зміст і значення категорії «угода під умовою». Умова як додаткова згода припускає наявність головних правовідносин, які можуть мати місце і за ненастання умови. При страхуванні, навпаки, невизначеність є істотним елементом страхової угоди, відсутність якого тягне неможливість існування самої угоди, адже без невизначеності вона взагалі втрачає сенс. Крім того, якщо в умовних договорах сторони можуть включити умову як додаткове застереження, то в договорі страхування ризик (невизначеність) є необхідною умовою, наявність якої встановлюється не сторонами, а визначається імперативними нормами закону, внаслідок чого страховий ризик набуває значення обов’язкового елемента будь-якого зобов’язання зі страхування.

7. Договір страхування завжди є строковим договором. Виконання обов’язків за строковою угодою здійснюється сторонами протягом певного терміну — впродовж дії договору, адже строк визначає момент виникнення та припинення правовідносин. На відміну від строку, який настає завжди, відносно умови є лише ймовірність її здійснення. Таким чином, строковий характер договору страхування є ще одним аргументом на користь заперечення його умовності. Строковий характер договору страхування визначається ще й тим, що страховий ризик, який є підставою обов’язку страховика зі сплати страхового відшкодування, безпосередньо засновано на теорії ймовірності. «В абстрактному розумінні ризик являє собою середню величину можливої шкоди за одиницю часу» [67, с. 345]. Розмір ризику залежить від часового відрізку, який застосовується для встановлення певної ймовірності. Чим більший період часу буде братися для розрахунку певної ймовірності, тим більшою буде ймовірність ризику настання для страхувальника несприятливої події. «Чим вища ймовірність ризику, тим більшою є плата за його утримання, обчислена за допомогою актуарних розрахунків» [57, с. 24]. Виходячи з прямої залежності вартості страхування та строку, на який встановлюється страхування, законодавець визначає умову про строк дії договору страхування (ст. 16 ЗУ «Про страхування»).

Строк дії договору може становити певна кількість годин, днів, місяців, років, або він може обмежуватися досягненням певного віку страхувальником (застрахованою особою) чи укладатися довічно (договори особистого страхування).

8. Договір страхування належить до групи каузальних угод, які залежать від підстави їх виникнення. Каузальність у цивільно-правовому договорі, а саме наявність мети та матеріальної основи (causa), має зберігатись протягом усього строку існування угоди, що є обов’язковою умовою для дійсності цієї групи договорів. Відсутність зв’язку зобов’язання з метою та основою його виникнення, зміни, припинення може привести до визнання такого правочину фіктивним або удаваним на будь-якій стадії існування договору і виконання сторонами зобов’язань за ним. У страховому договорі сильніше, ніж у будь-яких інших угодах, простежується необхідність дотримання відповідності між основою (causa) та самим правовідношенням. Дотримання компенсаційного характеру зобов’язання, недопущення збагачення, наживи — одна з головних умов існування страхового правовідношення.

9. Договір страхування не є договором приєднання. Існує думка, що його можна кваліфікувати як договір приєднання з огляду на те, що визначення умов договору страхування належить страховику, а страхувальнику залишається погодитися на ці умови або ні.

Згідно зі ст. 634 ЦК України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Проте, як справедливо зазначають деякі науковці [71, с. 76], договір страхування не слід відносити до договорів про приєднання, оскільки зазначена вище характеристика не відповідає тим умовам, на яких дійсно укладається договір страхування: страховиком виробляються тільки загальні умови, які закріплюються в правилах страхування для окремих видів страхування. Конкретні ж умови договору страхування встановлюються сторонами за взаємною згодою.

Протилежної думки дотримується Н. Безсмертна, яка запропонувала наступну аргументацію своєї позиції: «Нині на практиці поширюється «продаж страхових полісів», у яких усі умови страхового договору передбачені в односторонньому порядку страховиком, так звані, стандартні форми договору (страхового полісу) з окремих видів страхування. Придбавши такий поліс, страхувальник «погоджується» (в противному випадку страхувальник змушений відмовитися від вступу в договір) із запропонованими умовами. Таким чином, договір страхування є різновидністю договору приєднання. Загальне визначення договору приєднання міститься в ст. 634 ЦК України.

Законодавства зарубіжних країн також визнають договір страхування різновидом договору приєднання, але захищають споживачів від тих умов страхового договору, які невигідні покупцю. Так, Директива № 93/13 права Європейського Союзу, законодавство якого є взірцем для тих країн, які прагнуть стати його членами, встановлює, що «несправедливі» умови договору, укладеного між постачальником послуг і споживачем, не можуть бути примусово виконані стосовно споживача (наприклад, через суд), за умови, що такі «несправедливі умови» не були належним чином погоджені сторонами в ході індивідуальних переговорів. Умови договору не визнаються погодженими належним чином, якщо покупець страхового товару отримав уже сформований текст договору і не мав можливості змінити його зміст [61, с. 46].

Віднесення договору страхування до договору приєднання дає підстави визнавати даний договір публічним (ст. 633 ЦК України)" [17, с. 36].

10. Щодо визнання договору страхування публічним, то я не погоджуюся з такою характеристикою. Виведення якості публічності, запропоноване Н. Безсмертною, базується на доведенні належності договору страхування до категорії договорів про приєднання, що також є спірним питанням — спростування такого твердження викладено вище.

Відповідно до ч. 1 ст. 633 ЦК України «Публічним є договір, в якому одна сторона — підприємець взяла на себе обов’язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв’язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо)».

Згідно до ч. 2 ст. 633 ЦК України «Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги». У зв’язку з цим показовим прикладом публічного договору є вказана у статті роздрібна торгівля — коли один і той же товар пропонується до продажу всім бажаючим за одною ціною — для страхування така ситуація є немислимою, адже окремі договори страхування (навіть одного виду) укладаються не на ідентичних умовах через безумовну необхідність врахування індивідуальних обставини, властивостей, можливостей та інтересів сторін.

Ч. 4 цієї ж статті містить застереження, що «Підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг)» — на практиці ж ніхто не примусить страховика укладати договір страхування з небажаним для нього контрагентом, адже законодавчо для страховиків такого обов’язку не встановлено. Крім того, не слід забувати про принцип свободи договору (ст. 627 ЦК України), за яким відповідно до ст. 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

11. Форма страхового договору, як і будь-якого іншого цивільно-правового договору, завжди мала істотне значення, надаючи зовнішньої визначеності волевиявленню (внутрішній волі) сторін, вступаючих у правовідносини, адже зміст та форма знаходяться у нерозривній діалектичній єдності.

Відповідно до ч. 1 ст. 981 ЦК України, договір страхування укладається в письмовій формі. Договір страхування може укладатися шляхом видачі страхувальникові страхового свідоцтва (поліса, сертифіката). Згідно до ч. 2 ст. 18 ЗУ «Про страхування» факт укладення договору може посвідчуватися страховим свідоцтвом (полісом, сертифікатом), що є формою цього договору. Тобто законодавчо передбачено два способи укладення договору страхування: шляхом складання одного документу, який підписується сторонами, і шляхом видачі страховиком страхувальнику страхового свідоцтва (поліса, сертифіката).

Страховий поліс та свідоцтво, як правило містять всі умови договору, в тому числі правила страхування, спеціальні умови для конкретного договору, доповнення та виключення зі стандартних правил; в них можуть зазначатися індивідуальні, окремо узгоджені зі страховиком умови.

Існує два види полісів: разовий та генеральний. Перший використовується при оформленні простих операцій зі страхування (з одним предметом), другий охоплює декілька однорідних операцій зі страхування майна (відносно групи предметів).

Страховий поліс може бути іменним та на пред’явника.

В окремих наукових дослідженнях пропонується визначити страховий поліс (свідоцтво, сертифікат) як письмовий документ, що видається страховиком у відповідь на усну чи письмову заяву страхувальника, містить всі істотні умови договору страхування, регулює відносини між страховиком і страхувальником та з достовірністю свідчить про наявність договірних зв’язків між ними [29, с. 181].

Науковці висловлювали різні точки зору стосовно правового значення цих документів. В одних випадках їх розглядали в якості основних доказів правовідносин, які виникли між сторонами договору страхування [67, с. 413]. В інших — в якості самого договору, який виник з моменту його викладення на папері [26, с. 56]. На мою думку, найбільш правильною точкою зору є та, згідно з якою правове значення страхового поліса (свідоцтва, сертифіката) полягає в тому, що даний документ поєднує в собі значення документа, який відповідно до вимог законодавства надає договору письмової форми, висловлює згоду страхувальника на пропозицію страховика укласти договір і є доказом укладення страхового договору [85, с. 76].

Для отримання страхової виплати страхувальник повинен пред’явити страховикові страховий поліс, проте дана обставина не перетворює його у цінний папір, оскільки страховий поліс не дає його власнику права вимагати виконання того, що в ньому зазначено, а цінний папір, навпаки, дає право вимагати виконання тільки того, що в ньому буквально зазначено. Страховий поліс є виключною приналежністю страхової вимоги: папір слідує за вимогою, а не вимога за папером, як це має місце в цінних паперах. Не є страховий поліс цінним папером і в тих випадках, коли він складений на пред’явника. Таким чином, про страховий поліс можна також говорити як про документ, який посвідчує особистість страхувальника (вигодонабувача, застрахованої особи) перед страховиком для отримання страхових виплат.

Страхові сертифікати є більш простими документами. В них містяться лише істотні умови договору та посилання на правила страхування.

При необхідності доповнення договору страхування або зміни певних його положень такі зміни оформлюються адендумом (доповненням), що є невід'ємною частиною договору.

У разі недодержання письмової форми (ч. 4 ст. 203 ЦК України) договору страхування такий договір є нікчемним (ч. 2 ст. 215 ЦК України), тобто недійсним з моменту його укладення незалежно від з’ясування причин та умов визнання його недійсним. Відповідно, такий договір не створює для сторін прав та обов’язків: кожна з них повинна повернути іншій все, що було отримано за такою угодою (або відшкодувати вартість отриманого) — ст. 216 ЦК України.

12. Договір страхування є самостійним (основним) цивільно-правовим договором, що належить до групи договорів про надання послуг.

Поділ договорів на основні (головні) та додаткові (похідні) є досить поширеним в юридичній літературі. Основні договори (в тому числі договір страхування) вільні від впливу інших договорів і є самодостатніми. Додаткові договори прямо залежать від юридичної сили й руху основних договорів, задля виконання яких вони й укладаються. «Додаткові договори вирішують задачу обслуговування інтересів сторін у межах основного договору і відповідно наслідують його долю. Різновидом додаткових договорів є угоди, які визначають способи забезпечення виконання зобов’язань (неустойка, порука, застава, завдаток)» [19, с. 153].

Наприклад, порука (додатковий договір між боржником за основним зобов’язанням і третьою особою (поручителем) для забезпечення виконання основного зобов’язання) відповідно до ч. 1 ст. 559 ЦК України однією з підстав свого припинення має припинення забезпеченого нею зобов’язання.

В.І. Серебровський, розглядаючи страховий договір, перш за все підкреслював його самостійний характер. У цій самостійності договору страхування він вбачав ключ до відмежування його від інших, схожих на нього договорів, таких як: видача гарнтій в межах договору купівлі-продажу, делькредере договору комісії. [68, с. 38].