До питання про конституційно-правові засади видання та виконання розпорядження чи наказу (реферат)

Реферат на тему:

До питання про конституційно-правові засади видання та виконання розпорядження чи наказу За роки незалежності Україна пройшла складний, але продуктивний шлях — від колишньої республіки Союзу РСР до незалежної держави. Одним із найголовніших завдань розбудови демократичної, правової держави був відхід від стереотипів, які склалися за часів існування Української РСР. Один із основних стереотипів, який потрібно було докорінно змінити, — стереотип відносини «влади та індивіда». Початок зміни вка­заного стереотипу на державному рівні необхідно було починати через створення нової законодавчої бази, яка б відповідала європейським та всесвітнім стандартам. Це поля­гало, передусім, у створенні власної Конституції, ратифікації цілої низки міжнарод­них документів у справах людини та плідній законотворчій роботі. Можна сказати, що частково це завдання виконано: по-перше, прийнято Конституцію незалежної держави Українипо-друге, ратифіковано багато важливих міжнародних та європейських доку­ментів із прав людини (за останні 10 років ратифіковано понад 400 міжнародних дого­ворів та угод) — по-третє, держава на законо­давчому рівні визнала пріоритет прав людини перед інтересами держави.

Сьогодні кожна людина в нашій державі володіє певним обсягом прав, свобод серед яких найважливіші - це природні права, зокрема, право на життя як найвища соціальна цінність для людини. Визнаючи це, держава не тільки зобов’язалася охороняти життя люди­ни, а й надала їй право самостійно захищати його від протиправних посягань. Відповідно до ст. 27 та ч. 5 ст. 55 Основного Закону України кожен громадянин має право будь-якими незабороненими засобами захищати власне життя та здоров’я. Сюди можна віднести різноманітні можливості для його захисту: інститут необхідної оборони, крайньої необхідності, можливість звернення до правоохоронних органів, ЗМІ тощо. Додатковою гарантією захисту життя та здоров’я є принцип, який закріплено в ст. 19 Кон­ституції: «Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством», тобто це є можливість уникнути вимоги виконання дій, які можуть загрожувати життю, здоров’ю. Особливої актуальності це положення набуває для осіб, професійна діяльність яких вима­гає дотримання суворої дисципліни та чіткого виконання наказів та розпоряджень керівництва. До даної категорії можна віднести рядовий та начальницький склад органів внутрішніх справ, податкової міліції, військовослужбовців Служби безпеки України, Збройних Сил України та інших військових формувань.

Саме тому в Конституції України (ст. 60) закріплено положення про те, що ніхто не може бути зобов’язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази та встанов­лено відповідальність як за видання, так і виконання таких розпоряджень чи наказів. Дане положення має подвійне значення. По-перше, це гарантія належного виконання в межах законів та власної компетенції функцій особами, яким надано право видавати такі розпорядження чи накази та стримувати їх від зловживання посадовим становищем. По-друге, це положення є додатковою можливіс­тю для осіб, які їм підпорядковані по службі, уникнути виконання злочин­них розпоряджень чи наказів, які можуть загрожувати як їх власному життю та здоров’ю, правам та свободам, так і іншим громадянам.

Необхідно підкреслити, що в юридичній літературі можливість відмовитися від виконання злочинних наказів розглядається, в основному, тільки з позиції необхідності закріплення цього положення в законодавстві як інституту, що гарантує належне виконання своїх обов’язків зазначеними посадовими особами та встановлює відповідаль­ність за вчинення неправо­мірних дій, користуючись посадовим становищем. Цей інститут знайшов своє відображення в багатьох міжнародно-правових документах. Це, на­приклад, Основні принципи застосування сили та вогнепальної зброї поса­довими особами з підтримання правопорядку (цей документ було прий­нято VIII Конгресом ООН з попередження злочинності та поводженню з правопорушниками, який проводився у 1990 р.), Статут міжнародного військового трибуналу, Декларація про поліцію (прийнято Парла­мент­сь­кою Асамблеєю Ради Європи у 1979 р.), Кодекс поведінки посадових осіб з підтримання правопорядку та ін. Суть викладених у них принципів мож­на звести до того, що виконання злочинних наказів, розпоряджень, які віддано вищою посадовою особою не є виправдальною обставиною для виконавця. Крім того, ці документи зобов’я­зують відмовитися від вико­нання таких наказів (розпоряджень).

Підґрунтям для закріплення даного принципу в міжнародних та державних документах стала так звана доктрина «розумних багнетів», суть якої полягає в тому, що державні орга­ни (в першу чергу військово­службовці, працівники правоохоронних органів та органів державної безпеки) не повинні сліпо підкорятися наказам (розпорядженням) своїх начальників (командирів), а під загрозою покарання відмовитися виконувати явно проти­законні накази (розпорядження). Поштовхом для створення відповідних положень у міжнародному праві та законодавстві держав світу стали судові процеси над військовими злочинцями фашист­ської Німеччини та їх прибічниками, які як виправдання своїм зло­чинам, називали виконання наказів.

Необхідність закріплення таких положень та встановлення відпові­дальності за виконання злочинного (протиправного) наказу (розпорядження) є гарантією для суспіль­ства, тобто особа, яка володіє певним обсягом владних повноважень, не буде використо­ву­вати їх (повноваження) проти інших осіб. Але мало хто звертав увагу на те, що даний принцип може служити гарантією самозахисту життя та здоров’я особою, якій віддано наказ, виконання якого може загрожувати життю та здоров’ю виконавця.

Підґрунтя цієї проблеми необхідно шукати в працях філософів та юристів. Ще у XVII ст. Т. Гоббс розробив та обґрунтував теорію, згідно з якою підлеглий є знаряддям у руках начальника, безвідповідально та сліпо підкоряючись його наказам, та позбав­лений можливості діяти згідно зі своєю волею. Підтвердженням цієї тези є ставлення до підлеглих відомого полководця Наполеона, який вимагав у своїй армії від підлеглих безумов­ного та беззаперечного підкорення його наказам.

Ще у XVIII ст. на законодавчому рівні знаходить своє закріплення також і принцип відповідальності за віддання чи виконання наказів особою. Стаття 11 Конституції Франції 1793 р. надавала кожному можли­вість захищатися від свавільних актів, які не передбачені законом або видані з порушенням встановлених законом норм. У ст. 9 цієї ж Конститу­ції було зазначено, що ті, хто схиляють, сприяють, дозволяють, виконують або примушують виконувати протизаконні дії, є винними та повинні бути покарані. Таким чином, у результаті Французької революції були закріп­лені основні права людини та її обов’язок відмовитися від виконання злочинних протиправних наказів (розпоряджень), право захисту для особи, проти якої спрямовано такий акт.

У Петровському Воїнському Артикулі від 26 квітня 1715 р. було зазначено (артикул № 53), що якщо офіцер своїм підлеглим віддасть наказ, який не стосується інтересів служби та «службе солдатской непристойно», то підлеглий не повинен виконувати його, а повинен доповісти про це військовому суду, який вирішуватиме питання про покарання такого офіцера. У тлумаченні до цього артикулу зазначалося, що виконання наказу не є обов’язковим, якщо його віддано не в інтересах військової служби та задля користі дер­жа­ви та царя.

За часів Російської імперії поліцейські не мали права оцінювати законність чи незакон­ність наказів, розпоряджень, які видавалися керів­ними органами, а повинні були викону­вати їх.

Військовий карний статут 1869 р. у ст. 69 так визначав правомірність виконання нака­зу: «Вчинок не вважається злочинним, коли його заподіяно виконуючи закон або виконуючи наказ начальника, якщо наказ був вида­ний по службі або вважався за такий підлеглим і коли підлеглий не був свідомий у злочинності дії, яку йому було наказано вчинити.» .

Питаннями вивчення різних аспектів виконання наказу підлеглими займалося багато вчених, у зв’язку з цим розроблено багато теорій. Серед них необхідно акцентувати ува­гу на наукові погляди про юридичну природу виконання наказу М. С. Таганцева, який першим серед російських дореволюційних вчених-юристів узагальнив вчення про виконання наказу закордонних і вітчизняних науковців та сформулював основні вимоги щодо правомірності наказів, межі відповідальності підлеглих за виконання злочинних наказів.

Таганцев критикував представників юридичної науки, які ототожню­вали виконавця наказу (в даному випадку солдата) з машиною, яка повин­на бездумно підкорятися начальникові та виконувати будь-які його вимоги (накази, розпорядження). На їх думку, відповідальність солдат за виконан­ня злочинних наказів призвела б до міркувань їх виконавця щодо закон­ності чи незаконності цих вимог, що кінець-кінцем, призвело б до руйнування військової дисципліни. Таганцев вніс пропозиції щодо випад­ків, коли викона­вець повинен був нести відповідальність за виконання явно злочинного наказу та висував критерії оцінки правомірності наказу. Серед таких критеріїв були наступні: видання наказу компетентною осо­бою, в межах своїх обов’язків, видання наказу в передбаченій законом формі.

Також російськими дореволюційними вченими було підкреслено, що кожна держава, в якій є розмежування влади і в якій владні органи мають право видавати власні розпоряд­ження, повинна вживати заходів для того, щоб забезпечити обов’язкову силу закону у випадку зіткнення його з розпорядчими актами.

Під наказом розумілося обов’язкова для виконання вимога началь­ника, звернена до підлеглого. Наказ повинен був виходити від начальника, повинен бути вимогою до під­лег­лого та містити в собі вимоги, обов’язкові для виконання. При цьому наказ необхід­но віддавати щодо служби, не суперечити законові, протизаконний наказ не є обов’язко­вим для вико­нання, наказ старшого начальника має більшу силу щодо наказу нижчого начальника.

Теоретики військового права Союзу РСР, спираючись на перші статути (Дисциплінар­ний статут Робітничо-Селянської Червоної Армії 1919 р. та Тимчасовий дисциплінарний статут Червоної Армії 1925 р.), визначали, що основним та первісним обов’язком військовослужбовця є швидке, розумне та точне виконання наказу, який одержано від началь­ників. До самого ж наказу були такі вимоги: він не повинен бути явно злочинним, виданий компетентною особою, задля користі служби або для виконання закону. Викону­ватися повинні були тільки накази, які не вимагали скоїти щось протизаконне як з погляду державних законів, так і інтересів та вимог військової служби.

У першому Дисциплінарному статуті Робітничо-Селянської міліції в п. 17 було закріплено, що підлеглий не повинен виконувати наказ, який приписує йому скоїти злочинне діяння. У випадку отримання такого наказу підлеглий не повинен був виконува­ти його, а терміново доповісти про це вищому начальникові або комісару, або органам Державного Політичного Управління, або органам прокурорського нагляду, а у випадку відсутності можливості звернутися до вище вказаних осіб та органів — звернутися до одного з членів найближчого виконавчого комі­тету Ради робітничих та селянських депутатів. При цьому передбачалася відповідальність як для особи, яка видала злочинний наказ, так і для виконавця його.

Згодом положення, які надавали можливості відмовитися від виконання злочинних наказів (розпоряджень) були вилучені з нормативної бази Союзу РСР та союзних респуб­лік, яка регламентувала організацію служби та дисципліну в озброєних органах державної влади.

Після Акта проголошення незалежності в Україні постало питання про створення власної нормативної бази, а прийняттям нової Конституції України, як було зазначено вище, питання виконання розпорядження чи наказу, а також можливості уникнення від виконання злочинних (проти­правних) розпорядчих актів були закріплені на рівні Основного Закону держави. Сьогодні є нагальна потреба привести відповідно до Консти­туції цілу низку нормативно-правових актів нашої держави.

Прикладом того, що до цього питання необхідно було у наш час підходити виважено, може служити Тимчасовий Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, який був затверджений Указом Президента України від 7 жовтня 1993 р. № 431/93 де у п. 11 зазначалось, що «началь­ник має право віддавати підлеглому накази й перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов’язаний беззастережно виконувати накази начальника й ставитися до нього з повагою. Виконавши наказ, підлеглий може подати скаргу, якщо стосовно нього було вчинено неправомірні дії.» У п. 18 записано: «Військовослуж­бовець, отримавши наказ, зобов’язаний неухиль­но виконати його.» Таким чином, згідно з Тимчасовим статутом, війсь­ковослужбовець повинен був виконувати будь-який наказ, навіть злочин­ний, навіть той наказ, який міг бути спрямований проти самої особи вико­навця. І тільки після виконання наказу можна було його оскаржити.

У прийнятому у 1999 р. новому Дисциплінарному статуті Збройних Сил України вже враховано положення чинної Конституції України. Так, у ньому визначено, що військова дисципліна зобов’язує кожного військово­службовця не тільки виконувати накази командирів та військових статутів, а й додержуватися Основного Закону держави та інших законів України. На відміну від попереднього Тимчасового статуту, в прийнятому Дисциплінарному статуті Збройних Сил України у п. 6 закріплено поло­ження про те, що обов’язок підлеглих виконувати накази та розпоряд­ження, крім явно злочинних. Передба­чено, що особа, яка віддала наказ, відповідає за нього. На наш погляд, доцільніше було б також передба­чити в цьому статуті, що військовослужбовці також відповідають за ви­конання явно злочинних наказів, як це передбачено у Конституції України.

Також у статуті передбачена можливість для військовослужбовців направляти звернення, особисто звертатися як до посадових осіб та органів військового управління, так і до інших державних органів у випадку пору­шення їх прав, свобод та законних інте­ресів, незаконних рішень, дії та без­діяльності відносно них командирами. Також військовослужбовці мають право звертатися до відповідних органів у разі незаконного притягнення їх до відповідальності або незаконного покладення на них обов’язків.

В юридичній літературі неодноразово було підкреслено, що необ­хідно дати законо­дав­че визначення поняття «наказ», тим більше, що це поняття присутнє в багатьох норма­тив­но-правових актах нашої держави. Це, наприклад, Конституція України, Закон України «Про міліцію», Закон України «Про службу безпеки України», Тимчасові стату­ти Збройних Сил України, Кримінальний кодекс України та ін. Саме поняття наказу та умов його правомірності надає наука кримінального та адміністративного права, але потрібно не доктринальне, а законодавче визначення цього поняття.

Наука кримінального права України визначає, що наказ — це обов’яз­кова для вико­нання вимога командира (начальника) про вчинення чи невчинення підлеглим якоїсь дії по службі.

Коментар до Конституції України розмежовує поняття «наказ» та «розпорядження». Так, під наказом розуміють правовий акт управління, який видається на основі чинного зако­нодавства та актів вищих органів відповідними керівниками міністерств, відомств, підпри­ємств, установ, організацій. Розпорядження ж — це правовий акт, який має владний харак­тер і видається в межах повноважень, наданих посадовій особі чи державному органу.

Радянське кримінальне право визначало, що наказ, розпорядження є формою втілення волі начальника, формою управління діяльністю підлег­лих. Воля начальника, його накази та вимоги безумовно обов’язкові для підлеглих та підлягають своєчасному та точному виконанню.

Сьогодні сучасна наука кримінального права висуває такі умови законності наказу. Він повинен бути:

— виданим компетентним органом чи посадовою особою в межах компетенції цієї посадової особи чи органу;

— відданим із дотриманням необхідної форми та порядку його видання;

— ґрунтуватися на законі чи іншому нормативному акті;

— передбачати скоєння протиправних дій виконавцем.

Введення до нового Кримінального кодексу України статті «Діяння, пов’язане з ризиком» потребує ретельного тлумачення, особливо в межах співвідношення можли­вості відмовитися від виконання злочинного наказу та професійного ризику. Так, профе­сійна діяльність таких органів, як Служба безпеки України, органів внутрішніх справ, податкової міліції (в особи їх оперативного складу), так і працівників державної пожежної охорони, а також міністерства по надзвичайних ситуаціях через специфіку виконуваних завдань вимагає від співробітників ризикувати власним життям та здоров’ям.

Представники науки радянського кримінального права визнавали, що, крім визначе­них у Кримінальному кодексі обставин, є й інші, які виключають суспільну небезпечність діян­ня. До таких вони відносили: здійснення свого права, виконання професійних функцій, виробничо-господарський ризик, а також виконання наказу. Також поширеною була думка, що виконання наказу є предметом вивчення адміністративного та воєнно-адміністративного права.

Але такі обставини не вважалися обов’язковими, через те що не були закріплені в дію­чому кримінальному законодавстві Союзу РСР та союзних республік. Радянські вчені обмежувалися лише констатацією таких обста­вин, а ретельно їх юридична природа до­сліджена не була. У теорії кри­мінального права стверджувалося, що незаконний наказ не є обов’язковим для виконання. Тож невиконання явно злочинного наказу (наприклад, військовослужбовцем) розглядалося як крайня необхідність, у стані якої нібито знахо­дився військовослужбовець.

У зв’язку з прийняттям нового Кримінального кодексу України настає нагальна потре­ба внести зміни до законодавства України, яке регулює службові стосунки взагалі та питання виконання наказу чи розпорядження підлеглими. Так, у Законі Російської Феде­рації «О мили­ции» окремо в ст. 24 («Обстоятельства, исключающие преступность деяния сотрудника милиции») визначено, що на діяльність працівника міліції поширюються нор­ми кримінального законодавства про необхідну оборону, фізичний чи психічний примус, про професійний ризик та виконання наказу або розпорядження28.

Тому Закон України «Про міліцію» доцільно було б доповнити окре­мою статтею, де по­трібно визначити, що відповідні положення Кри­мінального кодексу України (про необ­хідну оборону, крайню необ­хідність, діяння, пов’язане з ризиком, виконання спеціаль­но­го завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації та, що є дуже важливим, виконання наказу чи розпорядження) поши­рюються на діяльність працівника міліції. Адже сьогодні положення про обов’язок відмови від виконання неправомірного наказу працівником органів внутрішніх справ, податкової міліції містить лише п. 10 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України. Також відповідним положенням доцільно було б доповнити Закон України «Про службу безпеки України» і закони про інші правоохоронні органи і військові фор­му­вання.

Крім того, найближчим часом необхідно визначити спочатку на загальнотеоре­тич­ному, а потім і законодавчому рівні співвідношення діяння, пов’язаного з ризиком (ст. 42 КК України) та виконання наказу або розпорядження (ст. 41 КК України) — чи має право начальник (командир) віддавати накази підлеглим, виконання яких пов’язане з ризиком для їх власного життя та здоров’я та чи можна вважати підлеглим такий наказ обов’язковим.

Ч. 5 ст. 21 Закону України «Про міліцію» «Правовий захист праців­ників міліції та громадян, які сприяють міліції в охороні громадського порядку та боротьбі зі злочин­ністю» містить положення про те, що кожен працівник міліції може оскаржити до суду рішення посадових осіб відносно нього, якщо вважає, що такі рішення обмежують його гідність і особисті права, не пов’язані з службовою діяльністю. З урахуванням реалій сьогодення це положення доцільно було б викласти в такій редакції, що кожен працівник міліції має право використовувати всі передбачені законодавством засоби для оскарження незаконних рішень (наказів) начальників, виданих відносно нього і які порушують права, свободи та законні інтереси працівників міліції.