Розголошення комерційної таємниці

httр://www.аllbest.ru/

httр://www.аllbest.ru/

Зміст

• Вступ
• Розділ 1. Поняття злочину «розголошення комерційної таємниці»
• 1.1 Поняття комерційної таємниці
• 1.2 Охорона інформації що становить комерційну таємницю
• 1.3 Відповідальність за розголошення комерційної таємниці
• Розділ 2. Характеристика злочину розголошення комерційної таємниці за суб'єктивними та об'єктивними ознаками
• 2.1 Об'єктивна сторона
• 2.2 Суб'єктивна сторона
• Розділ 3. Проблеми кваліфікації розголошення комерційної таємниці
• Висновки
• Список використаної літератури

Вступ

Розвиток ринкових економічних відносин в Україні поряд із позитивними здобутками супроводжується і певними негативними явищами. Особливу занепокоєність викликає збільшення кількості злочинів у сфері господарської діяльності, оскільки вони не лише гальмують позитивні тенденції, а й завдають істотної шкоди державі, суб'єктам відносин у сфері господарювання та окремим громадянам.

Велику небезпеку являє собою поява нових форм злочинної діяльності, які раніше не були відомі. З ними поки що досить складно вести ефективну боротьбу як з точки зору кримінального переслідування, так і застосування організаційно-управлінських і кримінологічних заходів з метою їх попередження. До таких злочинних посягань слід віднести незаконне збирання, використання та розголошення відомостей, що складають комерційну таємницю. Кримінальна відповідальність за них уперше була встановлена Законом України від 28 січня 1994 р. у статтях 1486, 1487 КК України 1960 р. Чинний Кримінальний кодекс теж криміналізував ці суспільно небезпечні діяння і передбачив відповідальність за них у ст. 231 КК «Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю», диспозиція якої сформульована як «умисні дії, спрямовані на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю, з метою розголошення чи іншого використання цих відомостей (комерційне шпигунство), а також незаконне використання таких відомостей, якщо це спричинило істотну шкоду суб'єкту господарської діяльності», та ст. 232 КК «Розголошення комерційної таємниці», яка передбачає відповідальність за «умисне розголошення комерційної таємниці без згоди її власника особою, якій ця таємниця відома у зв’язку з професійною або службовою діяльністю, якщо воно вчинене з корисливих чи інших особистих мотивів і завдало істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності».

Попри зростаючу кількість наукових досліджень злочинів у сфері господарської діяльності, вказані кримінально-правові делікти залишилися зовсім не вивченими на рівні взаємопов'язаного й поглибленого аналізу всіх ознак та елементів складу злочину. До цього часу питання відповідальності за названі злочини розглядалися лише на рівні окремих розділів підручників з Особливої частини кримінального права та коментарів КК України. Інші кримінально-правові дослідження, які б мали комплексний характер, не провадилися. До того ж неможливо не враховувати й відсутність відповідних статистичних даних щодо порушення та розгляду кримінальних справ за ознаками злочинів, передбачених статтями 231, 232 КК (статтями 1486, 1487 КК 1960 р). Це свідчить про їх підвищену латентність і позаконтрольність. Проте факт латентності злочинів ні в якому випадку не може служити підставою для неуважного ставлення до них, у тому числі на рівні наукових досліджень.

Метою курсової роботи є поглиблення теорії про правовий режим комерційної таємниці, проведення комплексного наукового аналізу такої правової категорії, як комерційна таємниця «та її зв’язки із різними правовими науками, вплив різних галузей права на досліджуваний режим комерційної таємниці.

Для досягнення поставленої мети курсової роботи необхідно виконати наступні завдання:

— визначити поняття «комерційна таємниця»;

— виконати аналіз та визначення діянь, що містять ознаки кримінальних злочинів, об'єктом яких є відносини, що складаються у зв’язку із застосуванням режиму комерційної таємниці;

— визначення основних прогалин та протиріч чинного законодавства щодо правового регулювання комерційної таємниці та розробка шляхів їх усунення;

З урахуванням специфіки теми, мети і завдань роботи, були застосовані такі методи, як:

— системно-функціональний метод, який передбачає розгляд системних явищ в їх цілісності і взаємозв'язку з аналізом функцій взаємодіючих елементів

— формально-догматичний, який включає в себе такі прийоми, як опис і аналіз правових норм, правовідносин та інших юридичних категорій, їх класифікацію та систематизацію правових явищ

— порівняльний метод, що полягає в досліджені двох чи більше явищ, їх співставленні, виявленні спільного і відмінного в їх природі.

Аналіз правового регулювання комерційної таємниці змусив звернутись до праць із загальної теорії права, фінансового, цивільного, трудового та інших галузей права.

Велике значення для дослідження правової природи інституту комерційної таємниці мають праці таких вчених, як М. М. Агаркова, Ю. А. Вайденгаммер, А. В. Венедиктова, І.С. Гуревича, А. М. Екмаляна, Л.Г. Єфімової, Є.Б. Краманова, Є.О. Суханова, А.О. Селіванова, М. Г. Скарженовського, Г. А. Тосуняна, Р.О. Халфіна, С.Д. Ципкіна та інших.

кримінальний таємниця злочин

Розділ 1. Поняття злочину «розголошення комерційної таємниці»

1.1 Поняття комерційної таємниці

Сьогодні в Україні, як і в інших країнах світу, в процесі підприємницької діяльності, при створенні нових технологій, в результаті інтелектуальної праці, виникають насичені найрізноманітнішими відомостями інформаційні об'єкти, що мають комерційну цінність. Це можуть бути методики робіт, перспективні технічні рішення, результати маркетингових досліджень тощо, націлені на досягнення підприємницького успіху.

Інформація стала першоосновою життя сучасного суспільства, предметом та продуктом його діяльності, а процес створення, накопичення, збереження, передачі та обробки, в свою чергу, стимулював прогрес в галузі знарядь її виробництва, що включає електронно-обчислювальну техніку, засоби телекомунікації та системи зв’язку. У зв’язку з новими інформаційними досягненнями, державні кордони практично стають прозорими для обігу інформації. При цьому, чим більше зазначена галузь залучається в комерційний обіг, тим більше виникає потреба в захисті інтересів власників комерційної таємниці. Зрозуміло, що комп’ютерні технології - не єдина загроза комерційній таємниці. За підрахунками американських фахівців, втрата 20% інформації, що становить комерційну таємницю, веде до розорення фірми (організації) протягом місяця в 60 випадках із 100.

Проблема захисту комерційної таємниці має багато аспектів, серед яких найважливішими є визначення правового положення комерційної таємниці як соціального ресурсу, юридичне закріплення права на комерційну таємницю та створення правових гарантій реалізації цього права, регулювання відносин, які виникають в сфері обігу комерційної таємниці.

Необхідно визнати, що в країнах світу, де використовуються інформаційні об'єкти, які представляють комерційну цінність, немає єдиного підходу до визначення поняття такої інформації. Застосовуються різні визначення: «ділові секрети», «виробничі секрети», «торгівельні секрети», «конфіденційна інформація», «комерційна таємниця» тощо.

Питання щодо змісту інформації, яка становить комерційну таємницю завжди викликало багато дискусій. Наприклад, щодо кореляції понять комерційної таємниці (конфіденційної інформації та інформації взагалі) та інтелектуальної власності. Інформація, згідно з законодавством України, є об'єктом права власності, але вона одночасно може бути й об'єктом права інтелектуальної власності.

Закон України «Про інформацію» під поняттям «інформація» розуміє документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що відбуваються у суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі.

Деталізоване визначення поняття «інформація» знаходимо в іншому Законі України «Про захист економічної конкуренції» — це відомості в будь-якій формі й вигляді та збережені на будь-яких носіях (у тому числі листування, книги, помітки, ілюстрації (карти, діаграми, органіграми, малюнки, схеми тощо), фотографії, голограми, кіно-, відео-, мікрофільми, звукові записи, бази даних комп’ютерних систем або повне чи часткове відтворення їх елементів), пояснення осіб та будь-які інші публічно оголошені чи документовані відомості.

З правової точки зору, комерційну таємницю часто пов’язують з засобами захисту від неякісної конкуренції в межах реалізації права на інтелектуальну власність. Це положення випливає зі змісту пункту VІІІ статті 2 Конвенції про заснування Всесвітньої організації інтелектуальної власності, яка була підписана в Стокгольмі 14 липня 1967 року та змінена 2 жовтня 1979 року, учасником якої був колишній СРСР, а сьогодні - Україна.

Що стосується використання понять «ділові секрети», «виробничі секрети», «торгівельні секрети» тощо, в Україні законодавцем визначено, що всі ці види секретів можна об'єднати в один узагальнюючий термін — комерційна таємниця, що і знайшло своє закріплення на законодавчому рівні.

Згідно зі статтею 155 Господарського Кодексу України, серед об'єктів прав інтелектуальної власності у сфері господарювання є й комерційна таємниця. Зокрема, відомості, пов’язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю суб'єкта господарювання, що не є державною таємницею, розголошення яких може завдати шкоди інтересам суб'єкта господарювання, можуть бути визнані його комерційною таємницею.

Проте, наявність у складі назви «комерційна таємниця» слова «таємниця» вносить певну неоднозначність в тлумачення цього поняття. Згідно зі статтею 30 Закону України «Про інформацію», інформація з обмеженим доступом поділяється на конфіденційну та таємну. При цьому конфіденційна інформація — це відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов. До таємної належить інформація, що містить відомості, які становлять державну або іншу передбачену законодавством таємницю, розголошення якої завдає шкоди особі, суспільству і державі.

Таким чином, комерційну таємницю, в залежності від змісту відомостей, які вона містить, можна розглядати як конфіденційну інформацію, так і іншу передбачену законодавством таємницю, крім державної таємниці.

Неправомірне збирання, розголошення і використання комерційної таємниці є правопорушенням, що традиційно визначається в навчальній літературі як суспільно шкідливе (або суспільно небезпечне) протиправне і винне діяння деліктоздатного суб'єкта, що тягне юридичну відповідальність.

Одне з прийняте в нас визначень комерційної таємниці наводиться в статті 30 Закону України «Про підприємства в Україні»: «Під комерційною таємницею підприємства маються на увазі відомості, пов’язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням фінансами та іншою діяльністю підприємства, що не є державною таємницею, розголошування (передача, витік) яких може заподіяти шкоду його інтересам. Склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, порядок їх захисту визначається керівником підприємства».

У статті 505 Цивільного кодексу України визнається, що комерційною таємницею є «інформація, що є секретною в тому розумінні, що вона в цілому або в певній формі і сукупності її складових є невідомою і не є легкодоступною для осіб, що зазвичай мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв’язку з цим має комерційну цінність і була предметом адекватних існуючим обставинам заходів по збереженню її секретності, застосованих особою, яка законно контролює цю інформацію». В той же час Цивільний кодекс відносить комерційну таємницю до прав інтелектуальної власності. І це не все.

Стаття 155 Господарського кодексу України визначає одним з прав інтелектуальної власності у сфері господарювання і комерційну таємницю. При цьому частина 1 статті 162 ГК України встановлює правочинності суб'єктів господарювання по відношенню до комерційної таємниці. Так, власник технічної, організаційної або іншої комерційної інформації має право на захист від незаконного використовування такої інформації третіми особами за умов, що ця інформація має комерційну цінність у зв’язку з тим, що вона невідома третім особам і до неї немає вільного доступу інших осіб на законних підставах, а власник інформації застосовує заходи по охороні її конфіденційності.

Законом України «Про інформацію» встановлюється, що інформація, що входить в комерційну таємницю, відноситься до конфіденційної і у зв’язку з цим може бути поширена лише за бажанням її власників, користувачів або розпорядників. Цим же законом встановлюється перелік видів інформації, яка ні за яких умов не може бути визнана конфіденційною, а, отже, і комерційною таємницею. Ці обмеження спрямовані, перш за все, на захист прав людини: знати про стан навколишнього середовища, якості харчових продуктів, стан здоров’я населення, його життєвий рівень, про незаконні дії органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадовців тощо.

З іншого боку, постановою Кабміну України № 611 від 1993 року «Про перелік відомостей, які не складають комерційну таємницю» визначено обсяг інформації, якій ні за яких умов не може бути наданий статус комерційної таємниці. Це: засновницькі документи; документи, що дозволяють здійснювати підприємницьку діяльність в цілому і окремі її види; інформація по усіх формах державної звітності; дані, необхідні для перевірки, нарахування і сплати податків і інших обов’язкових платежів і документи про їх сплату; документи про платоспроможність та інші відомості.

Згадані вище акти так чи інакше визначаючи поняття комерційної таємниці, повинні її регламентувати і захищати. Але багато норм цих актів мають характер відсилання, і посилають до спеціального закону, якого в Україні поки немає.

1.2 Охорона інформації що становить комерційну таємницю

Умовно виділяють два види охорони інформації, що використовуються в підприємницькій діяльності, тобто два види інформаційної безпеки: пасивну й активну.

Пасивна охорона характеризується тим, що власник інформації надає їй режим відкритості, доступності для всіх зацікавлених осіб, але ці особи не можуть використовувати її в комерційних цілях. Саме власникові належить виключне право дозволяти кому-небудь використовувати цю інформацію. Таку охорону інформації встановлюють патентне та авторське право. Захист інтересів власника інформації у випадку її несанкціонованого використання реалізується в судовому порядку на підставі законодавства України.

Прикладів інформаційних об'єктів, на які їхні власники поширюють пасивну охорону, досить багато: винаходи, корисні моделі, промислові зразки (дизайн), товарні знаки, фірмові найменування, музичні, драматичні, аудіовізуальні, літературні, письмові здобутки різного характеру, комп’ютерні програми, лекції тощо.

Активна охорона інформації, що більше підходить для охорони комерційної таємниці від несанкціонованого власником використання, пов’язана з тим, що власник встановлює певний режим доступу, наприклад, обмежує доступ до інформації вузьким колом фахівців з числа персоналу, організує режимні зони на підприємстві, використовує носії інформації, що роблять неможливим несанкціоноване копіювання тощо.

Прикладом інформації, що може підпадати під активну охорону, та становити комерційну таємницю можуть служити відомості типу «ноу-хау», тобто відомості технічного характеру — режими, методики, технологічні карти тощо, результати різних досліджень, методи управління, а також інформаційні об'єкти, що мають настільки значну комерційну цінність, що власник — з міркувань доцільності або безпеки — надає цій інформації режим обмеження доступу.

На сьогоднішній день втратам комерційної таємниці в Україні сприяє безсистемність її захисту. Спостерігається роз'єднаність зусиль держави і приватних підприємців у забезпеченні цілісності інформації, відсутність у власників комерційної таємниці організаційного досвіду щодо її захисту, недостатність правової підготовки та інформаційної культури.

При застосуванні організаційно-правового механізму захисту комерційної таємниці постає цілий ряд невирішених питань, серед яких відсутність чіткого визначення поняття «комерційна таємниця» з урахуванням інтересів як юридичних, так і фізичних осіб; розробки механізму здійснення прав власності на інформацію, віднесену до комерційної таємниці; методики визначення її вартості; визначення органу державної виконавчої влади, що буде формувати й реалізовувати державну політику щодо охорони прав на комерційну таємницю тощо.

Що стосується визначення органу державної виконавчої влади, який буде формувати й реалізовувати державну політику щодо охорони прав на комерційну таємницю, Законом України «Про Службу безпеки України» в статті 25 визначено, що до обов’язків СБУ віднесено «сприяти у порядку, передбаченому законодавством, підприємствам, установам, організаціям та підприємцям у збереженні комерційної таємниці, розголошення якої може завдати шкоди життєво важливим інтересам України». Як бачимо, формулювання даної норми не дозволяє чітко визначити, чи є СБУ саме тим органом державної виконавчої влади, який буде формувати і реалізовувати державну політику щодо охорони прав на комерційну таємницю, чи ні. Крім того, законодавець не визначає, що розуміється під поняттям «сприяти», а також механізм реалізації цього «сприяння».

Необхідно зважати на досить невеликий досвід України щодо захисту комерційної таємниці. В умовах планової соціалістичної економіки СРСР для комерційної таємниці - атрибута ринкових відносин — не існувало ані економічної, ані юридичної основи. Комерційна таємниця в колишньому СРСР замінювалась системою відомчої секретності. Тому важливим є вивчення досвіду компаній провідних країн світу, адаптація іноземного законодавства, що стосується захисту комерційної таємниці до українських реалій.

Підсумовуючи викладене, необхідно зауважити, що коли інформація стає об'єктом власності, виникають певні питання щодо правомірності її використання. Це пов’язують з тим, що власність звичайна або інформаційна — це певного роду монополія особи на об'єкт права. Монополія дозволяє отримувати прибутки за дозвіл використовувати об'єкт. А ця можливість — мрія будь-якої структури, як приватної так і державної. Як підкреслюють деякі науковці [1], інформація — це об'єкт який не споживається, який можливо продати безліч разів. Небезпека цього очевидна, адже монополія — це не тільки право дозволяти за гроші, але й забороняти з примхи.

1.3 Відповідальність за розголошення комерційної таємниці

З метою забезпечення належного захисту комерційної та банківської таємниці та вдосконалення її правового режиму Національний банк України розробив проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» і вніс ці зміни до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України.

Статтею 34 Конституції України встановлено, що кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в іншій спосіб — на свій вибір. У той же час зазначеною статтею передбачена можливість обмеження цих прав законом для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, а статтею 32 Конституції України встановлено, що не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. 12 c.789]

Законом України «Про інформацію» одним з основних принципів інформаційних відносин визначено законність одержання, використання, поширення та зберігання інформації (стаття 5), а однією з гарантій права на інформацію є встановлення відповідальності за порушення законодавства про інформацію (стаття 10). Статтею 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» передбачено, що особи, винні в порушенні порядку розкриття та використання банківської таємниці, несуть відповідальність згідно із законами України. 8]

Було доповнено Кримінальний кодекс України новою статтею 232 «Розголошення комерційної або банківської таємниці» від 16.12.2004, у якій передбачається кримінальну відповідальність за незаконне використання або розголошення банківської таємниці особами, яким ця інформація стала відома у зв’язку з виконанням професійних чи службових обов’язків, якщо такі дії завдали матеріальної шкоди банку, іншим юридичним чи фізичним особам або державі.

Кримінальний кодекс України передбачає кримінальну відповідальність за порушення правового режиму інформації, що становить передбачену законом таємницю, а саме: шпигунство (ст. 114 КК); незаконне розголошення лікарської таємниці (ст. 145 КК); порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер (ст. 163 КК); розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) (ст. 168 КК); незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну чи банківську таємницю (ст. 231 КК); розголошення державної таємниці (ст. 328 КК), втрата документів, що містять державну таємницю (ст. 329 КК), передачу або збирання відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави (ст. 330 КК). 12 c.790] До 2004 року порушення правового режиму інформації, яка містить банківську таємницю, не передбачало кримінальної відповідальності, хоча така інформація могла бути використана для недобросовісної конкуренції між суб'єктами підприємницької діяльності, стати передумовою розкрадань, шахрайства та вчинення інших більш тяжких злочинів. Ураховуючи те, що відповідно до чинного законодавства, зокрема Цивільного та Господарського кодексів України, Законів України «Про інформацію», «Про банки і банківську діяльність», «Про державну таємницю» поняття «комерційна таємниця» та «банківська таємниця» не є тотожними і відрізняються одне від одного за своїм змістом, а також те, що згідно із статтею 1076 Цивільного кодексу України банк гарантує таємницю банківського рахунку, операцій за рахунком і відомостей про клієнта, Національний банк України вважав за необхідне встановити окремою статтею кримінальну відповідальність за незаконне розголошення або використання інформації, що містить банківську таємницю. 11 c.87]

Суспільне небезпечне діяння полягає в порушенні правового режиму доступу до інформації, яка визнана державою комерційною таємницею, контролюється та охороняється нею (статті 60, 61, 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність», статті 28, 47 Закону України «Про інформацію»).

Кримінальна відповідальність за порушення правового режиму комерційної таємниці встановлена в законодавстві багатьох зарубіжних країн. Наприклад, в Австрії, Греції, Данії, Іспанії, Франції, Швеції, Росії, Вірменії та інших зарубіжних країнах з метою юридичного захисту інформації, що містить комерційну таємницю, передбачена кримінальна відповідальність у вигляді позбавлення волі та штрафу. 6 c.190]

Також згідно змін до Кримінально-процесуального кодексу України 19.06ю2003 р., КПУ передбачає відповідну норму щодо проведення виїмки з банку документів, які містять банківську таємницю щодо фізичної особи, за вмотивованою постановою судді. Зазначена норма повною мірою дає змогу правоохоронним органам забезпечити виконання вимог частини п’ятої статті 14−1 КПК України, у якій встановлено, що розкриття інформації, яка містить банківську таємницю, здійснюється з письмового дозволу власника такої інформації або за рішенням суду, та відповідатиме статті 124 Конституції України, згідно з якою юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Прийняття даних змін сприяє належному дотриманню своїх обов’язків щодо збереження банківської таємниці працівниками банків, державних органів, та забезпечити виконання статті 32 Конституції України, відповідно до якої не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Розділ 2. Характеристика злочину розголошення комерційної таємниці за суб'єктивними та об'єктивними ознаками

2.1 Об'єктивна сторона

Криміналістична характеристика є основою побудови методики розслідування окремих видів злочинів. У загальному плані характеристика є описом прикметних властивостей, якостей, ознак якого-небудь явища, події, людини. Характеристика злочину може бути кримінально-правовою, кримінологічною, адміністративно-правовою, криміналістичною тощо. Кримінально-правова і криміналістична характеристики найбільш повно розроблені в юридичній науці і нерідко використовуються в криміналістиці.

Варто зауважити, що криміналістична характеристика є поняттям порівняно новим, недостатньо розробленим. Разом з тим, вона, за визнанням більшості вчених-криміналістів (Р.С. Бєлкін, А.Н. Васильєв, І.Ф. Герасимов, В. Г. Танасевич та інші) є основою конструювання ефективних методик розслідування, оскільки являє собою інформаційну модель, що описує на якісно-кількісному рівні типові ознаки і властивості певної групи (виду) злочинів. Структура криміналістичної характеристики розкриває її зміст, тобто які елементи злочину підлягають опису. Аналіз наявних визначень і структур даного поняття показує, що всі вони розрізняються як за кількістю, так і за змістом елементів. Разом з тим, порівняльний аналіз запропонованих структур дозволяє стверджувати, що, в основному, вони описують чотири сторони злочину: предмет безпосереднього посягання; спосіб вчинення злочину в його широкому розумінні; типову обстановку — «слідову картину» в її широкій інтерпретації; особу злочинця [17, с. 419].

Для ґрунтовного висвітлення незаконного збирання та розголошення комерційної таємниці, перш за все, необхідно детально зупинитися на кримінально-правовій характеристиці злочинів даного виду.

Статтею 231 Кримінального кодексу України передбачено кримінальну відповідальність за незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю; статтею 232 — за розголошення комерційної таємниці.

Суспільна небезпечність цих злочинів полягає в тому, що вони посягають на суспільні відносини, які складаються у сфері господарської діяльності на засадах ринкових відносин та охороняються державою в інтересах усього суспільства й окремих його суб'єктів. Ці суспільні відносини становлять родовий об'єкт злочинів, передбачених статтями 231, 232 Кримінального кодексу України. Незаконні дії щодо комерційної таємниці заподіюють руйнівного впливу на одну з важливих сфер суспільного життя — господарську. Такий вплив загрожує умовам нормального існування суспільства, його позитивному розвитку. На цю небезпеку було свого часу вказано, між іншим, у резолюції Шостого Конгресу ООН. А Сьомий Конгрес ООН відніс економічні злочини до особливо небезпечних та висунув вимогу про посилення боротьби з ними.

Об'єктом складу злочину, закріпленого в статті 231 чинного Кримінального кодексу України, є встановлений порядок здійснення господарської діяльності в частині забезпечення чесної конкуренції між її суб'єктами. Неправомірне отримання і використання у своїй діяльності чужих наукових здобутків, технологій, управлінських рішень та схем, іншої інформації, яка є комерційною таємницею, має наслідком отримання безпідставних переваг підприємством, організацією, установою чи підприємцем, які отримали цю інформацію, веде до знищення стимулів для розвитку і вдосконалення форм і способів економічної діяльності, завдає прямої шкоди власникам комерційної таємниці.

Об'єктивна сторона даного злочину характеризується: вчиненням дій, спрямованих на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю; незаконним використанням таких відомостей [21, с. 616]. Під вчиненням дій, спрямованих на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю, треба розуміти добування будь-яким протиправним способом відомостей, що відповідно до законодавства становлять комерційну таємницю, якщо це спричинило або могло спричинити шкоду господарюючому суб'єкту (підприємцю); вилучення, у тому числі, викрадення документів, що містять комерційну таємницю, чи предметів, відомості про які становлять комерційну таємницю, незаконне ознайомлення з такими предметами чи документами будь-яким способом, прослуховування телефонних розмов, підслуховування усних розмов, опитування співробітників суб'єкта підприємницької діяльності, отримання таких відомостей від осіб, які ними володіють, за плату чи шляхом застосування погроз, насильства тощо. Обов’язковою ознакою об'єктивної сторони незаконного використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, є наслідки у вигляді спричинення істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності. Заподіяна шкода може бути як матеріальна (як правило), так і нематеріальна. При визначенні розміру заподіяної шкоди, яка носить матеріальний характер, треба враховувати прямі матеріальні збитки, витрати на відвернення шкідливих наслідків використання відомостей іншими суб'єктами господарської діяльності, збитки від зниження реалізації продукції і товарів чи зниження попиту на послуги, затрати на перепрофілювання напрямів діяльності, збитки від зниження цін на товари і послуги тощо.

2.2 Суб'єктивна сторона

Злочин є закінченим з моменту спричинення власникові комерційної таємниці істотної шкоди.

Суб'єктом злочину є особа, яка досягла 16-річного віку. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, а для випадків комерційного шпигунства обов’язковою є також мета — розголошення або інше використання зібраних відомостей.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 232 Кримінального кодексу України, полягає у будь-якому розголошенні комерційної таємниці, тобто — у доведенні її до відома сторонньої особи за відсутності на це законних підстав. При цьому сторонньою буде вважатися особа, на втаємничення якої немає згоди власника (або уповноваженої особи) комерційної таємниці. А незаконний характер діяння полягатиме у відсутності у винної особи належних підстав на доведення певної інформації до відома сторонньої особи.

Для правильного визначення суб'єкта злочину, передбаченого статтею 232 Кримінального кодексу України, перш за все, необхідно встановити, що особа була ознайомлена з комерційною таємницею на законних підставах. У протилежному випадку вчинене може бути визнане незаконним збиранням відомостей, що становлять комерційну таємницю, та самостійно кваліфіковане за статтею 231 Кримінального кодексу України.

Можливим є виділення наступних трьох груп спеціальних суб'єктів розголошення комерційної таємниці: особи, які перебувають у трудових відносинах з власником (уповноваженим органом) комерційної таємниці, професійна або службова діяльність яких безпосередньо пов’язана з функціонуванням певного підприємства — це, так зване, посягання зсередини; особи, професійна або службова діяльність яких чи інші законні підстави обумовлюють виникнення певних правовідносин цивільно-правового характеру з власником комерційної таємниці; особи, які наділені власними повноваженнями з витребуванням та використанням відомостей, що становлять комерційну таємницю (наприклад, суд, співробітники податкової міліції, Служби безпеки України). Друга і третя групи — це посягання ззовні. До другої групи необхідно також віднести осіб, які ознайомлені з таємницею зі згоди її власника, але це ознайомлення не було обумовлене певними професійними чи службовими обов’язками такої особи (наприклад, громадянин-замовник дізнається зміст комерційної таємниці будівельної організації під час виконання нею умов цивільно-правового договору підряду).

Видається, що має бути забороненим будь-яке розголошення комерційної таємниці будь-якою особою, що була втаємничена на законних підставах. Тому, є всі підстави вважати можливим характеристику суб'єкта злочину, передбаченого статтею 232 Кримінального кодексу України, викладену в наступній редакції: «…особою, якій ця таємниця відома у зв’язку з професійною чи службовою діяльністю або на інших законних підставах…». Імперативність припису надати відомості, що становлять комерційну таємницю, не повинна бути використана представниками третьої групи на шкоду законним правам та охоронюваним інтересам громадян або юридичних осіб — суб'єктів господарської діяльності. Особи, які реалізували свої владні повноваження та отримали бажані відомості, але потім розголосили комерційну таємницю, мають бути притягнуті до кримінальної відповідальності за наявності для цього усіх підстав.

Коли інформація зосереджена в певній матеріальній оболонці (річ, документ як результат фіксування на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці або іншому носії), то визнання її предметом злочину не вступає в протиріччя з найбільш поширеною в науці кримінального права точкою зору на нього. Проте, інформація та її матеріальні носії співвідносяться між собою як зміст і форма, тому будь-яка таємниця (державна, комерційна, лікарська, таємниця усиновлення або досудового слідства тощо) не може бути зведена до свого носія — певної речі матеріального світу. Визнання ж предметом злочину не лише речей, але й явищ об'єктивного світу (до яких варто, у тому числі, віднести інформацію), з певними ознаками яких кримінальний закон пов’язує наявність у діянні особи ознак конкретного складу злочину, дозволить пристосувати окремі положення науки кримінального права до сучасних потреб та тенденцій розвитку суспільства.

Розділ 3. Проблеми кваліфікації розголошення комерційної таємниці

Як нам вже відомо за неправомірне збирання, розголошення або використання відомостей, що є комерційною таємницею, винні особи несуть відповідальність, встановлену законом. Тобто із визначення випливає той факт, що інформація яка віднесена до комерційної таємниці може бути здобута і законним шляхом, тобто особа, яка протиправно використовує комерційну інформацію, що належить суб'єкту господарювання, зобов’язана відшкодувати завдані йому такими діями збитки відповідно до закону, а особа, яка самостійно і добросовісно одержала інформацію, що є комерційною таємницею, має право використовувати цю інформацію на свій розсуд.

Незаконне отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю, у більшості випадків, має на меті наступне неправомірне використання інформації:

1) для вдосконалення виробничої і комерційної діяльності організації, що заволоділа конфіденційною інформацією (підвищення конкурентоспроможності продукції і ефективності виробництва, вибору оптимальної стратегії збуту товарів і торговельних переговорів);

2) для спричинення шкоди організації-конкуренту (протидії збуту продукції, порушення виробничих і торгових зв’язків організації; зриву торгових переговорів і укладання угод; зниження інвестиційних можливостей організації, підготовки і поширення дезінформаційних матеріалів тощо).

У першому випадку має місце вчинення дій, які спрямовані на підвищення конкурентоспроможності власних товарів шляхом реального покращення їх споживчих якостей, зниження собівартості за рахунок застосування на підприємстві засекреченої конкурентом технології, даних про розробку нових виробів і зразків, реалізації матеріалів з перспективних досліджень. Досить часто конфіденційні дані про техніко-економічні характеристики продукції конкурента використовуються з ціллю створення товарів, що перевершують ці характеристики.

Інший напрямок використання незаконно отриманих конфіденційних відомостей («підривний» за своєю сутністю) є дезорганізацією роботи окремих суб'єктів господарювання — конкурентів і галузей економіки в цілому. Для досягнення поставлених цілей застосовуються: компрометування шляхом поширення завідомо неправдивих (а іноді й правдивих) відомостей, які порочать продукцію конкурента, керівників фірм і їх оточення; добре сплановане цілеспрямоване дезінформування потенційних партнерів своїх конкурентів, у тому числі, з використанням можливостей міжнародної мережі Інтернет або агентів у засобах масової інформації, які публікують завідомо неправдиві відомості про факти, що начебто викликають сумніви щодо якості виробів і продукції; зрив крупних контрактів шляхом обнародування правдивих або завідомо неправдивих відомостей про злочинні діяння конкурентів; порушення виробничих і торговельних зв’язків шляхом компрометування контрагентів, їх економічної і ділової надійності [26, c. 25−31].

Незалежно від форми, в якій здійснюється комерційне шпигунство, суб'єкт цього злочину є загальним. На характеристику суб'єкта не впливає особливість об'єкта та предмета злочинних посягань, тобто цінність для здійснення господарської діяльності. Це означає, що суб'єктом злочину не обов’язково має бути суб'єкт підприємницької діяльності. Як правило, такими суб'єктами є особи, які (або за допомогою яких) реалізують зовнішні загрози інформаційній безпеці суб'єктів господарювання — конкуренти, агенти конкурентів, особи, які не мають безпосереднього завдання конкурентів, злочинні елементи, партнери. Особливу категорію суб'єктів комерційного шпигунства становлять співробітники фірми (різновид внутрішніх загроз) — вони можуть діяти як за завданням, так і без завдання конкурентів (останнє найбільш характерно для так званих «ображених співробітників»). В Україні суб'єктом злочину може бути лише фізична особа. Однак світовий досвід переконує в тому, що на підприємницькому шпигунстві спеціалізуються та заробляють чималі гроші навіть окремі юридичні особи, які використовують професійні, та, здебільшого, протиправні засоби отримання інформації. Цікавим є, наприклад, той факт, що в США з 1986 року легально існує «Спільнота спеціалістів з добування відомостей про конкурентів» (SCІР), яка спеціалізується на відшуканні важкодоступної інформації, що характеризує виробничі можливості та показники фірм, спосіб життя та схильності їхнього керівного складу (тобто, відомостей, які відносяться до комерційної таємниці відповідно до законодавства США), використовуючи як загальнодоступні, так і нелегальні засоби та способи.

Отже, характеризуючи особу злочинця та предмет безпосереднього замаху в структурі криміналістичної характеристики незаконного збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, а також розголошення комерційної таємниці, можна зазначити, що джерелами таємниці є як спеціалісти, що працюють в інтересах фірми, так і документи, зразки продукції, технічні засоби обробки інформації і засоби зв’язку. Каналами розповсюдження таємниці є відношення, що встановлюються між джерелами і споживачами таємниці, які, у свою чергу, поділяються на правомірних і неправомірних. До перших відносяться співробітники фірми, представники правоохоронних органів державних структур, а також юридичні та фізичні особи, які допущені до закритої інформації, до інших — усі сторонні особи, у тому числі, і конкуренти [28, c. 152−153].

В умовах сьогодення добуванням відомостей, що становлять комерційну таємницю, відносно українських суб'єктів господарювання займаються: іноземні розвідувальні організації; іноземні державні підприємства, установи і банки; приватні іноземні фірми (спеціально створені зарубіжними спецслужбами для збору розвідувальної інформації; незалежні фірми, що виконують договори з розвідувальними й іншими державними відомствами на виявлення і добування конфіденційної інформації економічного характеру; фірми, створені в цілях недобросовісної конкуренції); вітчизняні фірми-конкуренти; вітчизняні фірми, які спеціалізуються на оцінці економічного стану суб'єктів господарської діяльності (аудиторські, консалтингові); вітчизняні охоронні організації; служби безпеки організацій і банків; злочинні елементи, які спеціалізуються на незаконному добуванні і збуті відомостей, що становлять комерційну таємницю, тощо [26, c. 34−35].

Предметом безпосереднього замаху можуть виступати такі, що утримують комерційну таємницю, документи, записи, звіти, протоколи, схеми, креслення, матеріали, зразки, моделі, прилади, речовини й інші джерела інформації, які належать суб'єкту господарювання у вигляді неоформлених або неповних патентів, формул, технічних проектів «ноу-хау», результатів наукових досліджень, програмних продуктів, а також калькуляції витрат виробництва, структури ціни, контрактів, даних про постачальників і клієнтів, відомостей про конфіденційні ділові переговори, оглядів ринку, інвестицій і відомості, які складають комерційний інтерес; ідеї, винаходи, відкриття; окремі формули, нові технічні проекти; нові методи організації праці та виробництва; програмне забезпечення; результати наукових досліджень; описи технологічних іспитів; точні знання конструкційних характеристик виробів та оптимальних параметрів розроблюваних технологічних процесів (розміри, обсяги, конфігурація, відсотковий вміст компонентів, температура, тиск, час тощо); відомості про матеріали, з яких виготовлені окремі деталі, умови експериментів, обладнання та устаткування, на якому вони проводилися тощо, окремі нові або унікальні вимірювальні комплекси, прилади, верстати і устаткування, що використовуються на підприємстві; відомості ділового характеру, зокрема, про укладені або заплановані контракти, дані про постачальників та клієнтів, огляди ринку, маркетингові дослідження, інформація про конфіденційні переговори, калькуляція витрат виробництва підприємства, структури цін, рівень прибутку, плани розвитку підприємства та його інвестиції тощо.

Спосіб скоєння злочинів у сфері порушення режиму комерційної таємниці є ключовим елементом криміналістичної характеристики злочинних посягань даного виду, оскільки в умовах сьогодення перелік таких способів не залишається сталим: він невпинно зростає, використовуючи здобутки науково-технічного прогресу.

Основний перелік способів отримання інформації про конкурентів був опублікований доктором Уортом Уайдом в журналі «Chemіcаl Engіneerіng» ще в 1965 році. Цей перелік не втратив свою актуальність і до цього часу. Перші сім способів є законними, інші - незаконні:

1) публікації конкурентів і звіти про процеси, отримані звичайними шляхами;

2) відомості, надані публічно колишніми службовцями конкурента;

3) огляди ринків і доповіді інженерів-консультантів;

4) фінансові звіти;

5) ярмарки і виставки, які влаштовуються конкурентами, і видавані ними брошури;

6) аналіз виробів конкурентів;

7) звіти комівояжерів і відділів закупівлі;

8) спроби запросити на роботу спеціалістів, які працюють у конкурента, і заповнені ними з цією метою анкети;

9) питання, які обережно задаються спеціалістам конкурента на спеціальних конгресах;

10) безпосереднє таємне спостереження;

11) удаване пропонування роботи службовцям конкурента без наміру брати їх на роботу з метою отримання від них інформації;

12) удавані переговори з конкурентом начебто для придбання ліцензії на один з патентів;

13) використання шпигунів-професіоналів для отримання інформації;

14) переманювання з роботи працівників конкурента для отримання інформації;

15) посягання на власність конкурента;

16) підкуп співробітників закупівельного відділу конкурента чи його службовців;

17) засилання агентів до службовців чи спеціалістів конкурента;

18) підслуховування розмов у конкурента;

19) викрадення креслень, зразків, документів тощо;

20) шантаж і різні способи тиску [11, c. 190−191].

Варто зауважити, що характер способів незаконного отримання інформації, що становить комерційну таємницю суттєво не змінився, проте завдяки досягненням сучасної науки і техніки значно збільшилися технічні можливості забезпечення практичної реалізації багатьох способів незаконного збирання комерційної таємниці. В умовах сьогодення для отримання відомостей можуть використовуватися мініатюрні приховані й спеціальні (камуфльовані під звичайні предмети) фотоі відеокамери: мініатюрні (приховані), які монтуються в побутову техніку і передають відеоінформацію по кабелю або за допомогою телевізійного передавача; спеціальні, що маскуються під побутові предмети, наприклад, пачку цигарок, кейс, книгу, наручний годинник тощо. Апаратура для прихованої фотоі відеофіксації, як правило, обладнана спеціальними об'єктивами і насадками, зокрема: мініатюрними об'єктивами, призначеними для виконання зазначених дій через отвори невеликого діаметру (до 5 мм); телескопічними об'єктивами, які дозволяють вести відеофіксацію з великих відстаней; камуфляжними об'єктивами, які використовуються для прихованої відеофіксації з різного роду побутових предметів, наприклад, з кейсів; об'єктивами, поєднаними з приладами нічного бачення (з інфрачервоною підсвіткою), і призначеними для проведення відеофіксації в темний час доби [29, c. 203].

У сучасний період широкого розповсюдження набули радіомікрофони, які являють собою мікропередавач. Радіус їх дії, як правило, не перевищує декількох сот метрів. Сучасна елементна база дозволяє створювати ці прилади навіть в домашніх умовах. Вести слуховий контроль можна гостроспрямованими мікрофонами, які мають голчасту діаграму спрямованості. За допомогою такого мікрофона можна прослуховувати розмову на відстані до 1 км. Розмову за незахищеними віконними шибками офісу можна прослуховувати шляхом детектування відбитого від скла лазерного променя. Звукові коливання в приміщенні призводять до синхронної вібрації шибок, а вони, у свою чергу, модулюють відбитий лазерний промінь.

В умовах сьогодення найбільш поширеними способами отримання інформації, що становить комерційну таємницю, є: прослуховування телефонних переговорів; викрадення документів, які містять відомості, що становлять комерційну таємницю, або їх копіювання; дистанційне звукове прослуховування; підкуп посадових осіб; прямий доступ до комп’ютерних банків даних; копіювання носіїв інформації; розшифровування радіовипромінювання комп’ютерів, факсів, телетайпів; візуальний контроль приміщень (через вікна); слуховий контроль через резонуючі перегородки, шибки, стіни, батареї центрального опалення; установка мікропередавачів у приміщеннях і автомобілях; індуктивне знімання інформації з будь-яких неекранованих провідників у приміщенні (лінії зв’язку, електроживлення, сигналізація); завоювання довіри родичів, друзів і дітей об'єкта спостереження тощо.

Доречно також зазначити, що інформація, що становить комерційну таємницю, добувається не тільки за допомогою технічних засобів, а й шляхом проведення оперативної роботи. В умовах, коли на підприємстві заходи безпеки відсутні, такий спосіб є більш ефективним, до того ж, простим, дешевим і безпечним.