Деякі проблеми регулювання правовідносин в сфері електронної комерції

ДЕЯКІ ПРОБЛЕМИ РЕГУЛЮВАННЯ ПРАВОВІДНОСИН В СФЕРІ ЕЛЕКТРОННОЇ КОМЕРЦІЇ

Ю. Борисова Останнім часом в інформаційному просторі України сформувався певний вид суспільних відносин, який до сьогодні не знайшов комплексного регулювання та навіть законодавчого визнання відносини у сфері електронної комерції. Законодавець звертав увагу на цю проблему у 2003 та 2006 року, але подані в ті часи законопроекти так і не були прийняті Верховною Радою України. Однак, варто зазначити, що положення законопроекту 2003 року були втілені в Законі України «Про електронні документи та електронний документообіг» [8] та Законі України «Про електронний цифровий підпис» [9]. В той же час електронна комерція як широкий комплекс існуючих правовідносин до сьогодні залишилась неврегульованою.

Для зміни окресленої ситуації 18 лютого 2010 року до Верховної Ради України був внесений проект Закону України «Про електронну комерцію» № 266 [14] (надалі законопроект) покликаний комплексно врегулювати відносини у сфері електронної комерції.

Метою даної статті є виокремлення ряду найбільш проблемних, дискусійних питань регулювання правовідносин у сфері електронної комерції, які знайшли своє не завжди вдале закріплення в досліджуваному законопроекті. Автор ставить за мету також порівняти втілену в законопроекті позицію законодавця з існуючим нормативним регулюванням та думками науковців в цій сфері.

До позитивних тенденцій регулювання електронної комерції слід віднести те, що новий законопроект намагається врегулювати відносини у сфері підприємницької діяльності, що здійснюється за допомогою електронних пристроїв, в широкому розумінні, тобто як комерцію, на відміну від позиції Модельного закону СНД [12] та спроби Верховної Ради України 2003 року прийняти закон виключно про електронну торгівлю. Попри це, слід одразу зазначити, що в цілому законопроект справляє враження декларативного і потребує доопрацювання спеціалістами у сфері юридичної термінології.

Законопроект має на меті «забезпечення правового порядку дистанційного укладання й виконання правочинів із застосуванням інформаційно-комунікаційних засобів і технологій» [14, ст.1]. При досліджені даної дефініції помітне певне виключення з можливих правочинів односторонніх через їх можливе укладення, а не вчинення, та подальше закріплення сторін правочину, а не суб'єктів. Така колізія виникла через те, що більшість положень запропонованого законопроекту запозичені із Модельного закону СНД «Про електронну торгівлю» [12, ст.2], в якому автори закріпили регулювання електронних «сделок» тобто угод. В свою чергу законопроект не містить ані поняття «електронної угода», ані «електронний договір» .

Натомість, законопроект визначає електронний правочин як будь-який правочин, передбачений Цивільним кодексом України та іншим законодавством, укладений сторонами за допомогою проведення електронних операцій" [14, ст.3], незважаючи на те, що цивілістична доктрина та існуюче законодавство по іншому розуміють цю категорію: одні науковці зазначають, що електронним правочином є угода між фізичними чи юридичними особами, які контактують між собою за допомогою технічних засобів, з метою здійснення трансакцій стосовно нематеріальних благ або створення електронним способом підстав для надання матеріальних благ [3, с.63], також електронним правочином є правочин, що вчинений за допомогою електронних засобів комунікації, суть якого полягає в обміні сторонами за допомогою цього засобу електронними волевиявленнями [3, с.64].

Критикуючи попередню позицію, ряд спеціалістів визначають електронний правочин як дію однієї або двох і більше осіб, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків, що передбачає вільне і таке, що відповідає внутрішній волі учасника волевиявлення, здійснюване за допомогою електронних засобів комунікації [16, с.62].

Позиція українських науковців знайшла своє закріплення в Цивільному кодексі України [17, ст.207], який відмінною особливістю електронного правочину закріплює вчинення його за допомогою технічних засобів. В законопроекті, натомість, при визначенні електронного правочину йде прив’язка до нововведеного поняття «електронної операції», тобто «здійснення сторонами правочину окремих дій по укладанню та/або здійснення правочину за допомогою дистанційної взаємодії сторін правочину й інших суб'єктів, побічно пов’язаних із забезпеченням порядку укладання й здійснення правочинів та їх інформаційних систем в електронній комерції» [14, ст.3].

З наведеного випливає, що електронна операція передує й опосередковує електронний правочин. Але тоді електронна операція сама по собі є правочином, оскільки правочин дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків [17, ст.202].

В електронній операції в ракурсі закріплення її в законопроекті можна виявити всі ознаки переддоговірного правочину, адже характерна особливість сучасного розуміння переддоговірних правочинів, укладених на стадії переговорів, полягає в тому, що вони передують договірним відносинам і зазвичай не покладають на сторони договірних зобов’язань. Серед багатьох інших причин основним мотивом укладення таких правочинів вважається бажання сторін встановити правила ведення подальших переговорів, що особливо актуально для сторін, які діють за законодавством правових систем, що не містять загального зобов’язання діяти добросовісно на стадії переговорів (право України, Росії, США), а вирішення питання про юридичну силу переддоговірних правочинів вирішується імперативно шляхом прямої вказівки закону країни про такого роду правочини [2, с. 784].

Так, ЦК України розрізняє обов’язковий для сторін попередній договір та договір (протокол) про наміри, який (при умові відсутності прямої волі сторін надати йому силу попереднього договору) не вважається попереднім договором, а отже не є обов’язковим для виконання [17, ст. 535]. З іншого боку, немає достатніх підстав однозначно стверджувати, що законодавець ставив за мету так обтяжити поняття електронної операції, тому, на наш погляд ця дефініція потребує уточнення.

Законопроект оперує іншими новими для вітчизняного законодавства поняттями, такими як «електронні інформаційні-комунікаційні засоби і технології» [14, ст.1], «відкриті або корпоративні мережі» [14, ст.4], не надаючи їм визначення. З іншого боку варто зазначити, що при розгляді правовідносин у сфері електронної комерції законопроект розглядає їх як широке коло, не звужене лише до Інтернет-середовища, я навпаки прямо вводить до поняття середовища «відкриті та корпоративні мережі», а до пристроїв електронної комерції мобільні телефони з їх можливостями відправляти повідомлення [14, ч.2 ст.13]. Позиція щодо мобільних телефонів як інструменту електронної комерції, в той же час, є спірною, оскільки на сьогодні існує тенденція розглядати мобільну комерцію як окремий вид електронної комерції із своїми особливостями [1].

Законопроект багато уваги приділяє складу учасників електронних комерційних правовідносин, виділяючи серед них сторони цивільних правочинів і, як окремий вид, агентів і довірених або інших уповноважених осіб, які опосередковано беруть участь або сприяють виконанню електронних правочинів. Такий розподіл, на наш погляд, більш доречно застосовувати до учасників електронних комерційних правочинів, адже учасники правовідносин в сфері електронної комерції ті ж самі, що і учасники цивільних відносин, перелік яких визначений у Цивільному кодексі України [17, ст.2].

Недоречним, на наш погляд, є обмежене визначення сторін правочинів через «продавців (постачальників, виконавців)» та «покупців (змовників, споживачів)». Поперше, таке обмеження додатково виключає можливість вчинення в електронній сфері односторонніх правочинів. По-друге, імплементуючи положення Модельного закону СНД «Про електронну торгівлю», законодавець не розширив коло учасників правовідносин до кола учасників правовідносин у сфері комерції, а прямо залишив на рівні кола учасників у сфері торгівлі, що значно звужує предмет регулювання. По-третє, за законопроектом фізичні особи позбавлені права виступати в ролі «продавців» таке обмеження надає електронним комерційним правовідносинам суто господарськоправового характеру. Зазначений підхід негативно вплине на регулювання широкого кола неторговельних та побутових комерційних правочинів.

Окрім сторін цивільних правочинів у даному контексті особливої уваги потребують посередники провайдери і оператори телекомунікацій, оператори платіжних систем. Діяльність перших регулюється Законом України «Про телекомунікації» [11], Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг» [13]. Щодо операторів платіжних систем, то це поняття є новим для законодавства і законопроект не дає його достатнього тлумачення.

При аналізі законопроекту варто приділити окрему увагу позиції законодавця щодо регулювання порядку укладення електронних договорів. За законопроектом «договір в електронній комерції укладається за допомогою узгодження умов договору сторонами, формування електронного документу та/або обміну повідомленнями (листування або адресація невизначеному колу осіб) між сторонами правочину» [14, ч.1 ст.8]. Варто розрізняти поняття електронний документ та електронне повідомлення. Так, визначення електронного документу дано в Законі України «Про електронні документи та електронний документообіг» [8] і дублюється в Законопроекті: електронний документ документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов’язкові реквізити документа [14, ст.3]. Електронне повідомлення ж це форма подання запису текстової інформації в інформаційних системах і мережах, надіслана відправником на електронну адресу одержувача або отримана й зафіксована в інформаційній системі адресата, доступна для її обробки, витягу й сприйняття [14, ст.3]. Виходячи із наведених дефініцій можна зробити висновок, що єдиною відмінністю електронного документу та електронного повідомлення є наявність у першого обов’язкових реквізитів. Можна припустити, що правочин, вчинений за допомогою електронного документу, буде вважатися письмовим, а за допомогою електронного повідомлення, через відсутність у ньому обов’язкових реквізитів та недоказовість усним, проте таку позицію виключає норма законопроекту про те, що електронний документ (повідомлення) є простою письмовою формою правочину [14, ч.1 ст.9], що свідчить про прирівнювання цих двох категорій.

Законопроект не висуває особливих вимог до структури електронного документу, ґрунтуючись на принципі диспозитивності. З іншого боку, що електронний документ має більш складну структуру у порівнянні з традиційним. Як приклад, відсутність вимог до структури електронних документів та їх обов’язкових реквізитів спричинила певні проблеми, коли була здійснена перша спроба введення електронного документообігу в процесі реєстрації прав на об'єкти інтелектуальної власності. Мова йде про застосування спеціальної комп’ютерної програми для підготовки електронного примірника заявки, користувачі якої зіткнулися з рядом питань щодо його структури" [4, с.28]. І дійсно, якщо навіть звичні паперові документи часто не визнаються через найменший відступ від форми, то з електронними документами ситуація може бути ще більш напруженою" [15]. З іншої точки зору, певні вимоги до форми тих чи інших конкретних електронних документів можуть бутив подальшому уточнені відповідними спеціальними нормативним актами, залишаючи право вибору за сторонами правочину в решті випадків.

Законопроект вводить поняття електронного підпису, який прирівнює до власноручного, не висуваючи до нього особливих вимог по формі [14, ч.4 ст.8]. З одного боку, законопроект намагається полегшити прирівнювання електронної форми документу до письмової, але з іншого, тим самим суперечить вже існуючому нормативному регулюванню. По-перше, на сьогодні законодавство містить поняття електронного цифрового підпису, застосування якого регулює Закон України «Про електронний цифровий підпис» [9] і який не згаданий в законопроекті. По-друге, наведена норма прямо суперечить нормі діючого Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» [8] про те, що для того, щоб електронний документ був прирівняний до традиційного паперового, він повинен бути підписаний електронним цифровим підписом.

Світова практика йде тим самим шляхом: Директива ЄС, регулюючи застосування електронних підписів, виходить з того, що обмін інформацією в електронній формі та електронна торгівля актуалізують необхідність електронних підписів [5, преамбула]. Отже, на наш погляд, досліджені статті законопроекту стосовно електронних підписів потребують уточнення та узгодження із існуючим законодавчим регулюванням.

Наступна колізія законопроекту полягає в прирівнювання оферти та пропозиції робити оферту, адресовану невизначеному колу осіб. Цивільний кодекс України прямо наголошує: реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір [14, ч.2 ст.641]. Тобто реклама передує оферті і розповсюджувати на рекламу і оферту одні й ті ж самі вимоги є недоречним. Так, пропозиції робити оферти, адресовані невизначеному колу осіб, є рекламою і ці відносини регулюються Законом України «Про рекламу» [10, ст.15].

Оферта, на відміну від реклами, не може бути адресована невизначеному колу осіб, але, незважаючи на це, законопроект містить норму про те, що оферта, адресована невизначеному колу осіб і розміщена для загального доступу й огляду на сайтах мережі Інтернет, інших відкритих і корпоративних мережах або адресне повідомлення, яке направляється у формі електронного документа (повідомлення) з метою укладення договору, повинна містити всі істотні умови договору [14, ч.3 ст.14]. В першому випадку, коли так звана оферта розміщена на сайтах мережі Інтернет і інших мережах то це є рекламою, а у випадку, коли оферта є адресним повідомлення, яке направляється у формі електронного документу, то дане визначення повинно бути порівняно із визначенням «спаму» (SPAM System Post Automatic Mail, що в перекладі означає Система Автоматичної Поштової Розсилки).

Підсумовуючи все вищевикладене, варто зауважити, що законопроект увібрав в себе позитивні тенденції розвитку регулювання електронної комерції в світі: розглядає електронну комерцію не лише в аспекті торгівельної діяльності, розширив перелік інструментарію, за допомогою якого вона здійснюється, визнав, що будьяка електронна мережа може бути середовищем електронної комерції, забезпечив диспозитивне використання електронного підпису.

В той же час варто зауважити, що законопроект запозичив багато суперечливих положень Модельного закону СНД «Про електронну торгівлю» [12], не узгодивши таку рецепцію із існуючим національним регулюванням. На наш погляд, варто було б уникнути нових термінів в законопроекті та зробити прив’язку до вже існуючого регулювання електронних правочинів, ґрунтуючись на нормах Цивільного кодексу України, Законах України «Про електронні документи та електронний документообіг», «Про електронний цифровий підпис», «Про телекомунікації» тощо. Беручи до уваги також і світовий досвід, можна звернутися до Директиви ЄС щодо електронної комерції, де зазначено про необхідність чіткої та простої правової бази для безперешкодного розвитку електронної комерції [6, п. 60 преамбули]. Дану рекомендацію варто закріпити і в українському законі.Майбутній Закон України «Про електронну комерцію» має встановити особливості комерційної діяльності, основним інструментом якої є електронні засоби зв’язку, розмежувати усну і письмову форму правочинів, вчинених за допомогою таких засобів, уточнити процедуру укладення електронних договорів, забезпечити дієвий захист сторін при здійсненні електронної комерції, більш глибоко врегулювати питання проведення електронних торгів та аукціонів, судовий захист спорів, що виникають із електронних угод.

В той же час, враховуючи специфіку електронних правовідносин та складність їх регулювання, варто пам’ятати, що виникнувши як суто технічних засіб передачі інформації, Інтернет перетворився на важливе соціальне явище, яке привертає фахівців юридичної науки. Зазвичай Інтернет розглядається як суто технічний засіб. Утім, такий підхід не може задовольнити юристів насамперед тому, що таке визначення базується на неюридичній термінології і таким чином не може включатися до існуючих юридичних конструкцій. Наочне домінування технічної сторони Інтернету не повинно заважати юридичному осмисленню цього феномена. Інтернет сукупність особистих та майнових відносин, які виникають при застосування Інтернет-технологій [7, с.124−125].

В рамках даної статті автор не змогли дослідити всі недоліки і суперечності розглянутого законопроекту через їх значну кількість і вважає, що досліджений законопроект повинен бути ґрунтовно перероблений із попереднім опрацюванням міжнародного та зарубіжного досвіду, напрацювань доктрини права та наукових досліджень в сфері регулювання електронної торгівлі і, обов’язково, існуючого вітчизняного законодавства для уникнення породження все нових колізій та неузгодженостей. Автор сподівається, що доопрацьований законопроект не буде відірваний від існуючого регулювання даних правовідносин, а натомість врахує всі помилки попередників і природно надовго увійде у законодавство України.

електронний комерція правовий.

Література

• 1. Andan Zorayda Ruth «E-commerce and E-business» E-Asian Task Force UNDP-IPDIP//www.apdip.net.
• 2. Аномалії в цивільному праві України: навч. практ. посібник // Відп. Ред. Р. А. Майданик. К.: Юстиніан, 2006 912 с.
• 3. Блажівська Н. Електронний правочин // Юридичний журнал. 2001. № 4. С. 62−70.
• 4. Брель О. Електронний документообіг: організаційно-правові проблеми застосування. // Теорія і практика інтелектуальної власності. 2007. № 4. С. 26−29.
• 5. Директива 1999/93/ЄС Європейського Парламенту та Ради Європейського Союзу «Про систему електронних підписів, що використовуються в межах Співтовариства» від 13.12.1998 // http://zakon1.rada.gov.ua/cgibin/laws/main.cgi?nreg=994₂₄₀.
• 6. Директива 2000/31/ЕС Європейського Парламенту та Ради Європейського Союзу про деякі правові аспекти інформаційних суспільних послуг, зокрема електронної комерції на внутрішньому ринку (Директива щодо електронної комерції) від 08.06.2000// http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=994₂₂₄.
• 7. Жилінкова І. Правове регулювання Інтернет відносин // Право України. 2003. № 5. С. 124−128.
• 8. Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 N 851-IV // Відомості Верховної Ради України. 2003. № 36. Ст. 275.
• 9. Закон України «Про електронний цифровий підпис» від 22.05.2003 № 852IV// Відомості Верховної Ради України. 2003. № 36. Ст. 276.
• 10. Закон України «Про рекламу» від 03.07.1996 № 270/96-ВР// Відомості Верховної Ради України. 1996. № 39. Ст. 181.
• 11. Закон України «Про телекомунікації» від 18.11.2003 N 1280-IV // Відомості Верховної Ради України. 2004. № 12. Ст. 155.
• 12. Модельний закон СНД «Про електронну торгівлю», прийнятий Постановою Міжпарламентської Асамблеї країнучасників СНД № 31−12 від 25.11.2008// zakon1.rada.gov.ua/cgibin/laws/main.cgi?nreg=997_k75.
• 13. Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг» від 09.08.2005 N 720 // Офіційний вісник України. 2005. № 32. Ст. 284.
• 14. Проект Закону України «Про електронну комерцію» від 18.02.2010 № 266//http://gska2.rada.gov.ua/pls/zweb_n/webproc4₁?id=&pf3511=37 033.
• 15. Солодченко І. Електронні документи в житті підприємств // ДебетКредит. 2005. № 12.//www.dtkt.com.ua.
• 16. Харчук В. Електронний правочин // Юридичний журнал. 2009. № 3. С. 62−63.
• 17. Цивільний кодекс України від 16.01.2003 № 435-IV // Офіційний вісник України. — 2002 № 11 Ст. 461.