К питання про спільний понятті договору

К питання про загальному понятті договору

…договор одна із центральних понять у праві.

Е. Б. Пашуканис. «Загальна теорія правничий та марксизм «.

Изначальная постановка проблеми договору у площині дослідження форм висловлювання волевиявлень суб'єктів права в правових процесах.

Внешними висловлюваннями правової активності суб'єктів права є правові акти — акти правотворчества, акти правозастосування, акти тлумачення, акти реалізації правий і обов’язків. До загальним властивостями правових актів слід віднести: а) вольове зміст, б) правову спрямованість волевиявлення, в) зовнішній характер висловлювання.

Любые правові акти необхідно розглядати, насамперед, як дії суб'єктів права (акты-действия), створені задля встановлення правових результатів. З іншого боку, певні правові акти, а правильніше сказати — певні правові результати вимагають документального оформлення. Такі акти (акти-документи) слід називати юридичними. Юридичні акти є форми висловлювання й закріплення (позитивации) відповідних правових результатів.

Акт правотворчества встановлює правові норми, акт правозастосування — індивідуальні правові встановлення, акт тлумачення — інтерпретації правових і індивідуальних встановлень і т.д. Акти реалізації прав (і управлінських обов’язків) власними силами є правовими результатами. У цьому сенсі будь-якої правової акт виступає джерелом правових результатів, отже джерелом права.*.

___________________.

* Безумовно, ця теза розминається з общераспространенными поглядами на поняття джерел права. Сучасна доктрина вважає джерелами права форми вислови й закріплення правових норм, що нерідко призводить до ототожненню понять права і з правової норми. Але буде неможливо зводити все право виключно до правових норм. Хоч би роль правових процесах ми відводили нормам: основну і навіть домінуючу, ми можемо сказати, що відсотковий вміст права вичерпується нормами. І, гранично спрощено, якщо право — це правові норми, то, отже, джерела права — це джерела норм. Тому ми вкладаємо в поняття джерела права інший зміст. Джерело права — це — джерело правового результату, тобто. правової акт.

На сьогоднішній день найповніше визначення правового акта сформульовано Р. Ф. Васильєвим: «Волевиявлення управомоченного суб'єкта права, що регулює суспільні відносини через встановлення (зміни, скасування, зміни сфери дії) правових норм, і навіть встановлення (зміни, припинення) конкретних правовідносин, результати що у вигляді повелінь, звернень угод тощо. в встановлених законом випадках фіксуються в документарній формі (акте-документе) «*. Ми дозволимо собі внести принципове уточнення. Правовий акт — це буде непросто волевиявлення суб'єкта права, це волевиявлення, досконале у певному формі. Волевиявлення становить основу правового акта, але сам акт є все-таки оформлене вираз волевиявлення.

___________________.

* Васильєв Р. Ф. Про понятті правового акта // Вісник МДУ. Серія 11 «Право ». 1998. № 5. З. 25.

Следует виділити дві форми висловлювання волевиявлень а) одностороннє одноосібне волевиявлення суб'єкта права, б) спільні волевиявлення якогось безлічі суб'єктів права. Відповідно, існують односторонні і спільні правові акти. У разі між суб'єктами виникає правова зв’язок, обращающаяся або у злиття кількох волевиявлень у єдиний загальне волевиявлення (волеслияние), або у узгодження волевиявлень (волесогласование).

Специфика спільних правових актів, заснованих на виключно волесогласовании, залежить від тому, що вони висловлюють не одноосібне чи єдине (злите) волевиявлення, але якесь безліч відособлених волевиявлень. Саме через такі правові акти називаються договорами. Договір, договірний акт є правової акт, оформляющий вираз відособлених узгоджених волевиявлень суб'єктів права. Договірні волевиявлення — це, насамперед, відособлені узгоджені волевиявлення.

Механика договірних волевиявлень, спрощено, зводиться ось до чого. З власних (мотивів волевиявлень), суб'єкти (боку, учасники) висувають індивідуальні умови — пропозиції, претензії за тими або іншим суб'єктам компонентами яка встановлюється договірної зв’язку (ціна речі, вести, величина кредиту тощо.) Це односторонні відособлені волевиявлення, які погоджуються у межах договору. Сторони домовляються. З допомогою узгодження індивідуальних умов суб'єкти виробляють умови, що утворюють зміст договірного акта.* У загальних договірних умовах втілюються узгоджені волевиявлення сторін.

_____________________.

* Див. наприклад: Красавчиков О. А. Цивільно-правової договір: поняття, утримання і функції / Цивільно-правової договір та її функції. Свердловськ, 1980. З. 11.

Общие умови можна підрозділити на програмні і «внутридоговорные «умови.

Программными умовами ми називаємо умови, формують програми дій суб'єктів по реалізації її власних, тобто. договірні програми сторін. Як правило, вони є сукупності взаємозалежних прав учасників договору з здійсненню певних діянь П. Лазаренка та (чи) обов’язків зробити певні дії (або утриматися від своїх скоєння), вкладених у реалізацію їх безпосередніх інтересів. Приміром, інтерес покупця у тому, щоб отримати річ, продавця — продати. Звідси договорі купівлі-продажу закріплюються обов’язок покупця сплатити грошову ціну й право отримати річ, право продавця отримати гроші й обов’язок передати річ. Реалізація правий і обов’язків покупцем і продавцем, тобто. виконання договору є дії, форма (зміст, послідовність і ін.) яких визначено програмними договірними умовами.

" Внутридоговорные «умови — це, детермінований необхідністю підтримки, зміни, і якщо необхідно — припинення самої договірної зв’язку. Оскільки волевиявлення суб'єктів у договорі не зливаються у єдиний волевиявлення, договірна зв’язок то, можливо трансформована новими волеизъявлениями сторін. Слід, мабуть, не як про «внутридоговорных «умовах, скільки прямо про «внутридоговорных «права й обов’язки. За суб'єктами закріплюються права внесення зміни й доповнення до договору, на ініціацію пролонгації дії договору, на ініціацію призупинення чи припинення його дії цілому, або в окремої частини й т.д. З іншого боку суб'єкт неспроможна в в односторонньому порядку розірвати договір — він погоджувати своє рішення з іншим суб'єктом. Сторони мають взаємні правничий та обов’язки під час вирішення договірних суперечок.

Обособленность (персонифицированность) суб'єктів договору, і, відособленість їх волевиявлень становить визначальний ознака договорів, договірних зв’язків. Принципово важливо відзначити, що суб'єкти договору можуть виходити що з різних інтересів* (договір купівлі-продажу, трудовий контракт тощо.), і із (угоду про діяльність, міждержавний договору про дружбу та співробітництво тощо.).

_________________.

* Різниця інтересів сторін у договорі вперше констатував Еге. Цительман. Його теза про задоволенні (Lust) інтересу є основою всім сучасним теорії угод (Zitelmann E. Irrtum und Rechtsgeschaeft. Eine psychologich-juristishce Untersuchung. Leipzig, 1879).

В першому випадку відособленість волевиявлень є очевидною, оскільки з суб'єкт договору, виходячи з власної інтересу, приймає, визнає індивідуальну договірну програму. Зрозуміло, ці договірні програми кореспондуються друг з одним, але загальної програми суб'єкти в договорах з визначення не може.

Что до другого випадку, то тут, найчастіше складно виділити відособлені волевиявлення безпосередньо з договірних програм. Адже сторонами рухає загальний обопільний інтерес («affectio societas «- «бажання співпрацювати »).* І договірні програми практично ідентичні; ще, їх утворюють, найчастіше, не конкретні правничий та обов’язки учасників, а загальні принципи, які виражають мети та напрями спільної прикладної діяльності. Приміром, багатьма міжнародними договорами встановлюються лише нормидекларації, нормы-принципы, нормы-определения тощо., виходячи з яких суб'єкти міжнародного права (держави, міжнародних організацій) припускають будувати свої взаємини. Щоб виділити відособленість суб'єктів таких договорів варто звернутися до «внутридоговорным «прав і обов’язків.

__________________.

* Див.: Жамен До., Лакур Л. Торговельне право. М., 1993. З. 68.

Субъект договору відокремлений від іншого закладені у договірних умовах правами на внесення зміни й доповнення у зміст договору, на застереження до договорів, на призупинення дії договору цілому, або в окремої частини, на припинення (розірвання) договору (або потім із нього) тощо. Останнє, здається, найрельєфніше демонструє відособленість суб'єктів договору, оскільки гіпотетична можливість розірвати договір, перервати договірну зв’язок, означає, що й волевиявлення не зливаються у єдиний волевиявлення. Безумовно, ці права суб'єктів теж ідентичні (такого має кожного учасника договору), проте, на відміну договірних програм, суб'єкт вправі дати раду самостійно, але з обов’язком узгодити це рішення з іншим суб'єктом (суб'єктами).

Следующим по значенням ознакою договорів є власне згоду (consensus). Згода складається з цих двох волевиявлень: пропозиції з прийняття (в цивілістиці - оферта і акцепт). У кожній оказії воля изъявляется одностороннім чином, і необхідно, щоб у неї адресована боці безпосередньо чи опосередковано.* І, як було зазначено, договірне волевиявлення суб'єкта — це відособлене волевиявлення. Та заодно узгоджене з волевиявленням акцій іншого суб'єкта (інших суб'єктів).

_________________.

* Див.: Ойгензихт В. А. Воля і волевиявлення (Нариси теорії, філософії і психології права). Душанбе, 1983. З. 121.

Поэтому згоди передує узгодження. Останнє становить собою процес досягнення згоди за договірними умовам у вигляді обговорень, переговорів, консультацій тощо. Згода тобто. результат, підсумок узгодження, втілюється в загальних договірних умовах, складових зміст договірного акта.

Договор не просто оформляє вираз волевиявлень, договір оформляє згоду волевиявлень. Л. Дюги писав, що у договорі мета, визначальна прояв волі, залежить від прояві інший волі, отож у цьому випадку правової результат випливає з цих двох проявів волі, взаємно які визначають (виділено мною — І. У.)*. І. А. Покровський думав, «що зиждющей силою будь-якого договору є угоду сторін «(виділено І. А. Покровським)**. Доречно привести тут й визначення, сформульоване Я. М. Магазинером: «Договір є згоду по крайнього заходу двох воль, вкладених у той або інший правової результат (підкр. наше — І. У.) «***.

____________.

* Дюги Л. У конституційному праві. Загальна теорія держави. М., 1908. З. 316.

** Покровський І.А. Основні проблеми громадянського права. М., 1998. З. 245.

*** Магазинер Я. М. Загальна теорія права з урахуванням радянського законодавства (робота написана в 1924;25 роках) // Правознавство. 1998. № 4. З. 122.

Правовые результати, встановлювані договор-ными актами ми вже докладно розглянемо; тут нам є важливим зафіксувати їх погоджувальну природу.

Сущность договірних волевиявлень й тим, що суб'єкти договору вільні своє волевиявлення. Договорная свобода має негативне і позитивне вираз. З негативного боку свобода договору передбачає, що не зі своєї волі хто б зобов’язаний розпочинати договірну зв’язок, суб'єкт права й не може примусити акцій іншого суб'єкта до висновку договору. З позитивної боку — означає вільне визначення умов договору, а широкому значенні - укладати договори будь-якого змісту.* Постулюється, що сторони самостійно визначають своїх ставлень одних з одним. Зазначене початок прийнято називати автономією волі. Хоча, на погляд, слід усе-таки говорити про автономію волевиявлень, тим більше такий висновок логічно ув’язується зі тезами про відособленості і узгодженості волевиявлень суб'єктів договору. Тоді зміст даної ознаки можна буде сконцентрувати у питанні: вільно або під примусом суб'єкт зробив договірне волевиявлення ?

__________________.

* Див.: Покровський І.А. Основні проблеми громадянського права. З. 250.

Г. Мэйну належить знаменитий вислів: «Рух сучасних товариств досі було рухом від статуту договору » .* Точно, він мав на оці, що прогресивне розвиток права залежить від неухильному розширенні сфери договірних відносин, основу яких вмостилися принципи злагоди і свободи. Саме принципи, оскільки вважалося й вважається, що злагоди і свободи договору немає й можуть бути неспроможна.

____________________.

* Цитується по роботі У. П. Мозолина та О. А. Фарнсворта «Договірне право навіть СРСР «(З. 32).

Однако, тим не менш, свободу договорів годі було абсолютизувати. Свобода у принципі не то, можливо безмежної. І договірна свобода, зокрема, реалізується лише рамках можливого і дозволеного. Об'єктивно існує як внутрішнє, і зовнішнє обмеження договірної свободи.

Поскольку боку спільно встановлюють зміст (умови) договору, доцільно казати про взаємній самообмеження свободи. Учасник договору пропонує умови іншому та сама бере зустрічні умови. При узгодженні можливі також односторонні чи взаємні поступки. Інакше кажучи, суб'єкти права вільні висування індивідуальних умов, визначенні загальних умов, та заодно свобода кожного їх обмежена аналогічної свободою інших суб'єктів. З іншого боку, встановлені договірні правничий та обов’язки учасника, насамперед, обов’язки, служать реалізації як його власної цікавості, а й інтересу іншого учасника. Саме це аспект вказує, зокрема, Р. Саватье, зазначаючи, що, з одного боку, «договори є засобом висловлювання свободи особи », з другого боку — «ця свобода відчужується у процесі її здійснення… обличчя саме пов’язує себе, приймаючи добровільні обов’язки » .* Усе є внутрішнє обмеження, самообмеження договірної свободи.

___________________.

* Саватье Р. Теорія зобов’язань. Юридичний й економічна нарис. М., 1972. З. 173.

Что стосується зовнішнього обмеження, то сама регулятивна сутність права детермінує виділення якихось критеріїв, з яких можливо відрізняти, якщо хочете, «правові «волевиявлення від «неправових ». Відомі законні і внезаконные критерії договірної свободи. Перші безпосередньо установлює держава і закріплюються в законодавчих та інших актах, що регламентують договірні відносини суб'єктів права (зокрема і самої держави) у загальних вимог до змісту і оформленню договорів, порядку їх укладання. Другі, також фіксуються в законодавчих та інших актах і є соціально зумовлені узагальнені ідеї, принципи, які із необхідністю повинні бути в договорах («громадський порядок », «публічний інтерес », «добрі звичаї «тощо. і т.п.) Проте їх застосування буває кілька утруднено через деякою абстрактності самих формулювань — занадто великий простір залишається для розсуду тлумачів і правоприменителей.

В цілому презюмируется, що договори, які відповідають законним і внезаконным критеріям, юридично незначні. І. А. Покровський у зв’язку бачив можливості говорити про еластичності договірної свободи*.

__________________.

* Покровський І.А. Основні проблеми громадянського права. З. 251.

Четвертый ознака договірних актів — рівність суб'єктів, рівність їх волевиявлень. На думку, це найбільш суперечливий ознака. Ведучи мову про рівність, маємо в очах лише формальне, юридичне, але з фактичне рівність. Приклади фактичного статусного нерівності договірних суб'єктів історія права незліченні.

Далеко не останню роль грає чинник залежності (потенційного працівника від роботодавця, виробничого підприємства від транспортних і енергетичних монополій, держави, потребує кредитах від інших держав і відділу міжнародних організацій), коли один бік фактично більш зацікавлена у встановленні договірних відносин, ніж інша. Насущна потреба, необхідність породжує залежність, яка, своєю чергою, змушує розпочинати договір на явно нерівних умовах.

Формальное рівність суб'єктів автоматично означає, що й волевиявлення можуть мати лише формально рівноправний характер. При визначенні договірних умов може відбутися диктат статусно чи економічно переважає суб'єкта. І наслідками договору можуть бути відносини як фактичного, і юридичного нерівності*.

____________________.

* Див.: Александров Н. Г. До питанню про роль договору правовому регулюванні громадських відносин. // Вчені записки ВИЮН. 1946. Вып.VI. З. 81−82.

В дійсності, рівність сторін у договорі втілюється лише рівних «внутридоговорных «правах (на ініціацію зміни й доповнення умов договору, на ініціацію пролонгації договору тощо.) та обов’язків (узгоджуватимуть власні ініціативи з іншим суб'єктом, погоджувати ініціативи акцій іншого суб'єкта)*.

__________________.

* Існують, проте, і договори, боку яких немає рівні як фактично, а й юридично. Так, мови у Франції адміністративні договори між державними органами й навіть приватними особами та організаціями можуть полягати з наданням державному органу права в в односторонньому порядку змінювати умови договору і навіть розривати договір. У цьому свободу визначення договірних умов недержавних суб'єктів істотно звужено (Див.: Бьеи Ж.-П., Лашон Ж.-Ф., Верпо М. Юридичні кошти адміністративної діяльності в Франції. М., 1994. З. 75; Ведель Ж. Адміністративне право Франції. М., 1973. З. 164−185) Такі договори відомий і російському праву — досить згадати державні контракти (Див.: Дьомін А.В. Державні контракти (публічно-правовий аспект) // Господарство право // 1997. № 9. З. 106−107).

Заключение

договорів було б безглуздо без наміри сторін виконувати їх умови. Тому обов’язковість виконання договірних умов також становить універсальний ознака договорів.

Квинтэссенцией цієї ознаки обгрунтовано вважається класичний імператив «pacta sunt servanda «- «договори слід виконувати «(«договори повинні дотримуватися »). Йдеться про виконання договірних умов, під час першого чергу програмних, і навіть «внутридоговорных «обов'язків. Договірні умови, договірні обов’язки є продукт згоди сторін. Суб'єкт, погодившись із умовами акцій іншого суб'єкта, визнає обов’язковість для себе спільно встановлених з урахуванням цього згоди загальних умов. Можна навіть сказати, що учасники договору мають розглядати узгоджені волевиявлення одна одну як «керівництво до дії «.

Вместе про те принцип pacta sunt servanda коригується доктриною clausula rebus sic stantibus (обмовка про незмінність обставин).

В публічному праві, насамперед в міжнародному публічному праві, посилання зміна обставин на обґрунтованість відмовитися від виконання укладеного договору використовується, що називається, невідь-скільки років. Нерідко держави відверто зловживали цієї застереженням припинення договорів, які перестали бути їм вигідними. За цих умов говорити про стабільність міжнародного правопорядку було складно. (Тим більше що окремі вчені вбачали у цьому реалізацію якогось динамічного принципу, котрий дає можливість пристосовувати право до нових умов життя*.) Цілком природно, що з приори-тетных напрямів розвитку права за міжнародні договори було створення інституціональної бази, які забезпечують суворе і сумлінне виконання договорів суб'єктами міжнародного права**.

____________________.

* Див.: Байков О. Л. Правове значення застереження rebus sic stantibus в междувластных відносинах. М., 1916.

** Див.: Віденська конвенція на право за міжнародні договори. Коментар. М., 1997. З. 64−66, 169.

В сфері приватного права, навпаки, практика, а за нею і законодавець, суди все частіше відходять від принципу «святості «договірних умов (США навіть розробити концепцію «efficient breach of contract «- «ефективного порушення договору »)*.

__________________.

* Див.: Державно-монополістичний капіталізм і буржу-азное право / Відп. ред. З. А. Іванов. М., 1969. З. 3; Кулагин М. И. Підприємництво право: досвід Заходу / Обрані праці. М., 1997. З. 271−279.

Усложнение економічних, соціальних, політичних відносин привело, крім іншого, до істотного збільшення кількості випадків, коли виконання договірних обов’язків має здійснюватися вже у умовах, які суб'єкти не передбачали було неможливо передбачити під час укладання договору. І необхідність виконання договору входить у колізію з доцільністю і здоровий глузд.

Вообще, clausula rebus sic stantibus, як будь-який інший обмовка, точніше декларація про застереження безпосередньо взято з іманентної відособленості волевиявлень учасників договору. Тому, мабуть, можливість одностороннього відмовитися від виконання договірних умов у разі зміни обставин, у яких був укладено договори, слід розглядати не як виключення з принципу «святості «договорів (і звісно, не як він заперечення), але саме як доповнення. Так, узгоджені волевиявлення суб'єктів договору встановлюють обов’язкові їм умови. Але коли його змінилися обставини, отже, можливо, й інтереси сторін, породили ці умови, виконання договірних обов’язків справді утрачає будь-який сенс. І суб'єкт може відмовитися від нього. У цьому, зрозуміло, треба врахувати наявність прямих чи непрямих обмежень за показ такої відмова.*.

____________.

* У статті 62 Віденської конвенції на право за міжнародні договори 1969 року, приміром, встановлено закритий перелік підстав щодо застосування застереження про незмінність обставин.

Участник договору принципі повинен мати декларація про відмови від виконання договірних обов’язків за зміни обставин, навіть якщо це не передбачено у актах, регулюючих договірні відносини. Це логічно випливає з природи договірних волевиявлень. У цьому ми вважаємо можливим вивести п’ятий ознака договору з урахуванням синтезу принципу pacta sunt servanda і доктрини clausula rebus sic stantibus. У результаті дає формулу «передбачене обов’язкове виконання договірних умов «.

Исполнение договірних умов обеспечивается у вигляді різних інститутів власності та процедур, які можна підрозділити на относящиееся зовнішнього забезпечення і самозабезпечення.

Внешнее забезпечення виконання договорів здійснюється, зазвичай, державами і їх органами, і навіть міждержавними організаціями та їх органами. Тут використовується найрізноманітніший правової інструментарій: від норм-деклараций про визнання принципу «святості «договорів, встановлюваних міжнародними* і внутригосударственными актами до старанно опрацьованих заходів юридичну відповідальність порушення договірних умов, процедур судової (і позасудовою) захисту договорів.

___________________.

* Принцип рacta sunt servanda закріплений Віденської конвенції на право за міжнародні договори 1969 року (ст. 26), Віденської конвенції на право договорів між державами і міжнародними організаціями 1986 року (ст. 26), Заключному Акті Наради за безпеку і у Європі (ст. X) та у багатьох інших міжнародних актах.

Немалое значення має тут підтримку відповідного рівня правової культури, складовою частиною якого є традиція дотримання і виконання договорів.

Самообеспечение виконання договорів передбачає встановлення учасниками форм та дійових заходів взаємної відповідальності за невиконання чи неналежне виконання договірних умов, тобто. договірної відповідальності. Найчастіше це проекцію загальних норм про відповідальність, які у законодавчих та інших актах. Тоді самозабезпечення виявляється вторинним стосовно зовнішньому забезпечення. (Важливо звернути увагу обставина, що у окремих нормативних внутрішньодержавних договорах взагалі відсутні норму закону про відповідальності сторін*. Це з недоліком теоретичних і практичних законодавчих розробок на цій галузі.).

__________________.

* Див.: Дьомін А.В., Іванов В. В. Договори про компетенції у правовий системі Росії // Російський юридичний журнал. 1997. № 2. З. 12.

Большинство відомих нам авторів в описах загальної природи договорів використовують ті чи інші комбінації з чотирьох ознак — свободи договору, згоди сторін, рівності сторін і обов’язковості договірних умов. Ці ознаки зафіксовано у багатьох законодавчі акти як апріорних характеристик договірних актів.

Следовательно, ми завжди повинні знайти зазначені ознаки, хай і з тими чи інші несуттєвими вилученнями, в кожного договірного акта. Проте виявимо чи?

В сфері приватного права з початку століття простежується стала тенденція до стандартизації змісту договорів. Дуже багато індивідуальних договорів укладається основі різних «загальних умов укладання угод », «типових договорів », «договорів приєднання «тощо. Одні суб'єкти, користуючись статусним чи економічним перевагою, залежністю своїх потенційних клиентов-контрагентов відверто нав’язують їм уніфіковані договірні кліше*. Для позначення таких явищ з’явилася спеціальне вираз: «inequality of bargaining power «- «нерівність переговорних можливостей ». Звісно, умовне згоду в договорах присутній, але узгодження як таке їй немає передує**, рівноправність сторін — саме що ні є формальне. Перетворюється в фетиш і договірна свобода, і автономія волевиявлень.

________________.

* Див.: Халфина Р. Про. Договір у «англійському праві. М., 1959. З. 75−76; Цвайгерт До., Кетц Х. Введення у порівняльне правознавство у сфері приватного права. У 2-х томах. Т. II. М., 1998. З. 19−39; Шапп Я. Основи громадянського права Німеччини. М., 1996. З. 234- 237.

** Євг. Годэмэ писав, що у «договорах приєднання «немає згоди, а є лише зіставлення двох волевиявлень (Годэмэ Євг. Загальна теорія зобов’язань // Вчені праці ВИЮН. 1948. Вип. XIII. З 54.).

Ф. Кеслер, перефразовуючи Р. Мэйна, атестує таку еволюцію як поворот «від договору до статуту «*. З. Карбонье і М. Верп бачать у що відбуваються процесах один із проявів «соціалізації громадянського права », витіснення індивідуалістичного договору договором проник-нутым духом колективізму**. Р. Ерши констатує поширення переконання про виродження договорів***.

____________________.

* Kessler F. Contract of Adhesion / Some Thoughts About Freedom of Contract // Columbia Law Review. 1943. P. 640−641.

** Carbonier P. S. Thйorie des obligations. P., 1963 P. 75; Werp M. Die Grenzen der Abdingbarkeit des dispositiven Gesetzrechts indisbesonder beim Kauf und Werkvertag. Heidelberg, 1969. P. S. 4.

*** Eцrsi G. Comparative civil (private) law. Law types, law groupes, the roads of legal developments. Budapest. 1979. P. 264.

Одновременно законодавство багатьох країн (зокрема й Росії) розвивається у бік граничною регламентації всіх аспектів договірних відносин. Основною метою проголошується захист «слабких «учасників договірних відносин. Але це також веде до обмеження свободи договорів, до стандар-тизации їх змісту. Типові договірні моделі йдуть від «сильних «сторін, як від держави. Тож не дивно, що став висловлюватися пропозиції доповнити чи взагалі замінити принцип договірної свободи принципом «справедливості договорів » .*.

____________________.

* Див.: Цвайгерт До., Кетц Х. Введення ЄІАС у порівняльне правове-дение у сфері приватного права. Т. II З. 16.

Трудно було казати про узгодженні, і навіть про свободу волевиявлень суб'єктів в договірних актах, передбачуваних радянським цивільного законодавства. Найчастіше цивільно-правові договори (серед яких виділялася особлива група господарських договорів) укладалися виходячи з й у розвиток планових актів, тобто. були відверто вторинні. Існував навіть термін «плановий договір «*. У радянському правової практиці застосовувалися і типові договори і різні «умови » .

_________________.

* Див.: Брагинський М. И. Загальне вчення про господарських договорах. Мінськ, 1967. З. 102−128; Договори в соціалістичному господарстві / Відп. ред. О. С. Йоффе. М., 1964. З. 12−31; Можейко В. М. Господарський договір у СРСР. М., 1962. С.90−144; Радянське господарське право / Під ред. І.Г. Побирченко. Київ, 1985. З. 187−190; див. також: Давид Р., Жоффре-Спинози До. Основні правові системи сучасності. М., 1998. З. 201−206.

Все сказане ставитися переважно до частно-правовым договорами. Що ж до угод публічному праві, їх навальне поширення веде до появи дедалі нових прецедентів «невільних «і «нерівноправних «договорів (в конституційному, адміністративному, фінансовому, податковому праві). Специфіка окремих сфер публічно-правових відносин така, що «традиційна «договірна свобода чи договірне рівність там просто неможливі. Проте договори у тих сферах застосовуються і досить активно (приміром, домовленості про реструктуризації податкових заборгованостей).

Неизбежен питання: чи можна взагалі вважати соnsensus, договірну свободу, рівноправність і обов’язковість договірних умов універсальними ознаками договорів? І як слід зробити, виявляючи явні невідповідності між теоретичними конструкціями і практично моделями? Ми вважаємо, що є, як мінімум, три виходу. Перший (радикальний) — взагалі виключити все «неправильні «договори з предмета дослідження, відмовивши їм у праві називатися договорами. Другий — нескінченно списувати спостережувані невідповідності на «галузеву специфіку », порож-дающую «винятку що підтверджують правило ». Третій — можу погодитися з незаперечним фактом еволюції договору сучасному праві, що ставить перед наукою завдання виділення нових сутнісних критеріїв відмінності договорів від інших правових актів. Кожен варіанта, безумовно, є свої переваги, але поки ми воліємо останній. Вчена рада повинна пізнавати реальність, а чи не приховувати її.

По нашому думці, єдиним неоспоренным ознакою договору залишається відособленість суб'єктів, відособленість їх волевиявлень. Можна навіть сказати, що кожен спільний акт, у якому виявляємо відособленість волевиявлень суб'єктів, є договір. Що стосується інших ознак, то ми все брати місця, якщо доповнити традиційні формулювання певні застереження: непросто «договірне рівноправність », а «формальне договірне рівноправність », не «обов'язкове виконання договорів », а «передбачене обов’язкове виконання договору «тощо. А зовсім не від стверджуємо, що як немає справді вільних чи рівноправних договорів; навпаки, такі акти як і становлять значну частину відомого договірного масиву.

Заранее передбачаємо закиди на руйнуванні самої основи категорії договору. І все-таки запропонована нами ревізія неминуча. Інакше юридичної науці доведеться визнавати щонайменше значний масив актів, заснованих на виключно відособлених волеизъявлениях, «недоговорами «або «неправильними договорами «з усіма звідси наслідками. І невідомо ще, що опиниться разрушительнее…

Суммируя все викладене, ми виділяємо такі універсальні ознаки договірних актів: а) відособленість волевиявлень суб'єктів, б) узгодженість волевиявлень суб'єктів, в) автономія волевиявлень суб'єктів, р) формальне рівність суб'єктів, буд) передбачене обов’язкове виконання суб'єктами умов договору.

Нельзя не відзначити, що окремі автори виділяють та інші ознаки договорів. Так, Ю. А. Тихомиров відносить до загальних ознак (крім згоди, свободи волевиявлення, рівності волевиявлень і побудови взаємної відповідальності суб'єктів) еквівалентний, найчастіше возмездный характері і законодавче забезпечення договорів, придающее їм юридичної чинності*. На еквівалентність, як у універсальний ознака договорів, вказують також Д. М. Бахрах й О. У. Дьомін**.

__________________.

* Тихомиров Ю. О. Публічне право. М., 1995. З. 182.

** Бахрах Д. Н. Адміністративне право. М., 1999. З. 171.

Подобные затвердження ми вважаємо ні вірними. Еквівалентний, а тим паче возмездный характер властивий, переважно, лише договорам-сделкам. І у цивільному праві ми виявимо договори, конструкція яких немає містить елементів еквівалентності чи воздмездности (договір дарування).

Что стосується тези «законодавчого забезпечення договорів », він представляє собою характеристику не власної природи договору, а одній з його взаємозв'язків з іншим правовим актом — законом. Справді, закони грають найважливішу роль забезпеченні виконання договорів, законами то, можливо обмежена договірна воля і договірне рівність тощо. Тим більше що відомі приклади нормативних договорів, які мають велику юридичної чинності, ніж закони, договорів, регулюючих питання законотворчої деятель-ности. Але навряд чи наука теорії держави й права й не зможе вивести ринок із цих фактів новий ознака закону.

Сказанное дозволяє визначити договір, договірний акт у якнайширшому сенсі як спільний правової акт, оформляющий вираз відособлених узгоджених автономних волеизъ-явлений двох або кількох формально рівних суб'єктів права, який встановлює умови, виконання яких збираються обов’язковим.

Сопоставим наше визначення договору з опреде-лениями договору, запропонованими А. Д. Корецким. Цей автор описує т.зв. «фактичний «договір — «объективированные зовні, свободносогласованные наміри кількох осіб зробити суб'єктивно можливі юридичні або фактичні дії відношенні одне одного у цілях реалізації особистих інтересів і «юридичний «договір — «объекти-вированные свободносогласованные, юридично значимі, дозволяемые й зако-нодательством наміри кількох осіб зробити щодо одне одного юридичні або фактичні дії з метою реалізації власних інтересів*.

" Фактичні «договори технічно нескладне нам інтересу, оскільки вони, як випливає з пояснень А. Д. Корецького, немає правової природи й виходять за межі правового поля**. (Зазначений автор даремно відносить до наслідків «юридичні «дії - то це вже явно прерогатива «юридичного «договору.).

_________________.

* Корецький А. Д. Договір у механізмі правовим регулюванням. Автореф. канд. дисс. Ростов-на-Дону, 1999. З. 15−16.

** Саме там. З. 14.

Что до визначення «юридичного «договору, то, по-перше, нас потребу не може влаштувати відсутність навіть згадки таких понять як воля і (чи) волевиявлення — теоретично договору вони відіграють базову роль; по-друге зовсім незрозуміло у межах чого «наміри кількох осіб », хоча й свобод-носогласованные, породжують якісь «юридичні або фактичні дії «. А. Д. Корецький упускає у своїй визначенні категорію правового акта, що фактично наводить його до зрадливому ототожненню договору з волеизъявлениями сторін (під «намірами », як можна передбачити, розуміються саме волевиявлення). Узгоджені волевиявлення, «объективированные наміри «лежать у основі договірного акта. А сам договір — це спільний правової акт, оформляющий вираз узгоджених волевиявлень.

Кроме того, по нашої думки, юридичним договором правильніше називати документально оформлений договірний акт (акт-документ). Це вже документально оформлене вираз волеизъ-явлений, документально оформлені договірні умови.

Так чи інакше, але теза А. Д. Корецького про наслідки договорів — «юридичних або фактичних діях «актуалізує питання правовому результаті договірного акта.

Любой правової акт має на меті досягнення якогось правового результату. А маємо у вигляді не власні інтереси кожного суб'єкт. Ми маємо у вигляді правової результат, який служитиме задоволенню власних кожного із суб'єктів договору.

Договор традиційно розглядають у межах теорії правовідносин і юридичиних фактів*. Загальним місцем стало визначення договорів як виду юридичних фактів (актів) — правомірні дій суб'єктів права, скоєних з наміром встановити конкретні правовідносини.

_______________.

* Див. наприклад: Агарков М. М. Зобов’язання за радянським цивільному праву // Вчені праці ВИЮН. 1940. Вип. III. З. 108. Йоффе Про. З. Правоотношение за радянським цивільному праву. М., 1949. З. 119−134; Новицький І.Б., Лунц Л. А. Загальне вчення про зобов’язання. М., 1950. З. 95. Новицький І. Б. Римське право. М., 1994. З. 120−121.

Но навіть поверховий аналіз змісту договорів, показує, що значення договорів виходить далеко далеко за межі «правомірного діяння, що запускає правоотношение ». А ще неодноразово звертали увагу багато вітчизняних правознавців. Наведемо лише кілька точок зору.

К. Сперанська струменіла з те, що «договір є і зберігачем всіх взагалі юридичних зносин, отже й общеправовой формою «*. З. Ф. Кечекьян писав: «Цілком безсумнівно, що договори часом не лише створюють певні правовідносини, а й породжують норми права, тобто. виступають як джерела права «**. Аналогічні погляди висловлював М. Р. Александров: «Принаймні представляється безперечно неправильним обмежувати теоретично держави й права розгляд договору площиною лише юридичних фактів (підкр. наше — І. У.) і упускати договір хоча б при з’ясуванні проблеми джерел права… «*** Дуже вірна позиція сформульована Р. Про. Халфиной: «Будучи підставою виникнення, зміни чи припинення правовідносин, договір визначає і змістом цих правовідносин… Договір… безпосередньо регулює поведінка сторін… «****.

___________________.

* Сперанська До. Про адміністративному договорі // Вісник Верховного Судна СРСР. 1928. № 3. З. 18.

** Кечекьян С. Ф. Про понятті джерела права // Вчені записки МДУ. 1946. Вип. 116. Праці юридичного факультету. Кн. друга. З. 25.; див. також: Теорія держави й права / Під ред. П. С. Ромашкина, М. С. Строговича, В. А. Туманова. М., 1962. З. 425.

*** Александров Н. Г. До питанню про роль договору правовому регулюванні громадських відносин. З. 61.

**** Халфина Р. О. Значення і сутність договору радянському цивільному праві. М., 1954. З. 106.

Согласовывая свої інтереси, виробляючи умови, насамперед програми своїх дій, суб'єкти договору регулюють відносини. Конкретне правоотношение чи безліч можливих правовідносин. Правовий результат договору, в такий спосіб, має регулятивну природу. Загальновідомо, що правове регулювання здійснюється правовими нормами, індивідуальними правовими законами і інтерпретаціями правових і індивідуальних правових установлень.

Если розмірковувати абстрактно, суб'єкти права можуть узгодити, тобто. домовитися про будь-якому правовому результаті, зокрема про індивідуальному чи нормативному встановленні. Коли, звісно, вони мають необхідними правомочностями. Об'єктивним обмеженням використання договору може лише єдина можливість і (чи) необхідність односторонніх або злитих волевиявлень, детерминируемая сутністю і змістом відповідних правових процесів.

В юридичної науці прийнято виділяти чотири виду правових актів: а) акти правотворчества, б) акти правозастосування, в) акти тлумачення, і 2002 р) акти реалізації суб'єктивних правий і юридичних обов’язків. Акти тлумачення і акти реалізації перебувають поза межами нашої дослідження, оскільки, точно, інтерпретації правових і індивідуальних установлень, реалізація правий і обов’язків що неспроможні бути результатом договору. Там потрібні саме одноосібні і єдині волевиявлення та форми їх висловлювання — односторонні чи спільні (засновані на злитих волеизъявлениях) акти*.

__________________.

* Можливо, що наше твердження щодо інтерпретаційних актів зайве категорично, але у будь-якому разі - прецеденти договірного тлумачення нам невідомі і навряд чи існує місце практично.

Что стосується актів правотворчества і актів правозастосування, то однією з їх видів договір то, можливо, що у цілій низці випадків (міждержавні відносини, федеративні відносини, відносини між роботодавцям та працівниками тощо. і т.п.) необхідні правові результати — правові норми і індивідуальні встановлення можуть бути лише за допомогою узгоджених (не одноособових, не злитих) волевиявлень суб'єктів права. Отже, правової результат, який породжують волевиявлення суб'єктів договори та який закладений у договірних умовах, становлять правові норми, чи індивідуальні встановлення.

Исходя від цього ми стверджуємо, що договір може і має досліджуватися як акт, як який породжує правовідносини, а й як акт, який встановлює нормативні індивідуальні і запровадження, тобто. як універсальний правової акт. Проте, ця теза сам собою ще щось пояснює. Щоб зрозуміти сутність договору, необхідно звернутися до аналізу стану та ролі угод правовому регулюванні*.

______________________.

* У цьому главі ми кілька разів згадали про «родинних «договорами спільних актах, виражають волевиявлення кількох суб'єктів права злиті на загальне волевиявлення. Зрозуміло, у цій роботі не будемо зупинятися ними докладно. І все-таки варто пояснити, що, основною ознакою таких спільних актів, ми вважаємо «неперсонифицированность «волевиявлень їх суб'єктів. Немає можливості виділити волевиявлення окремо взятої суб'єкта спільного акта — воно злито з волеизъявлениями інших суб'єктів. У таких актах будь-коли передбачаються права суб'єктів із внесення до жодних змін чи доповнень, по ініціації припинення дії акта. Злиття волевиявлень гарантує стабільність правової зв’язку й передбачає, що її трансформація можливе тільки через новий правової акт, тобто. через встановлення нової зв’язку. Договорная ж зв’язок трансформується суб'єктами вільно — умови договору може бути доповнені, змінені. Кожен учасник вправі реалізувати свої «внутридоговорные «права.

Хрестоматийным прикладом спільних правотворческих актів є спільні постанови Ради Міністрів СРСР і Центрального Комітету КПРС (див.: Алексєєв С. С. Загальна теорія права. Т. II М., 1982. З. 235−236; Міцкевич А. В. Акти вищих органів Радянського держави. М., 1967. З. 126−131). Але такі акти легко знайти й у сучасній правотворческой практиці. До виданню спільних актів нерідко вдаються органи виконавчої, найчастіше трапляються різні стану та правила, затверджені кількома органами виконавчої (Положення про порядок організації та здійснення державної реєстрації етилового спирту з харчового сировини, алкогольної і алкогольсодержащей харчової продукції, затверджене Міністерством сільського господарства та продовольства Російської Федерації 28 грудня 1996 року, Комітетом Російської Федерації по стандартизації, метрології і сертифікацію 30 грудня 1996 року, Федеральної службою Росії з забезпечення монополії на алкогольну продукцію 31 грудня 1996 (Російські вести. 1997. 13 лютого). Прикладом спільних актів нормативного тлумачення можуть бути спільні постанови пленумів Верховного Судна Російської Федерації і Вищого арбітражного Судна Російської Федерації. (Постанова Пленуму Верховного Судна Російської Федерації від 11 червня 1999 року № 41 і Пленуму Вищої Арбітражного Судна Російської Федерації від 11 червня 1999 року № 9 «Про деякі питання, пов’язаних з уведенням у дію частини першої таки Податкового кодексу Російської Федерації «(Російська газета. 1999. 6 липня 1999).

В.В. Иванов.

Список литературы

Для підготовки даної праці були використані матеріали із російського сайту internet.