Обставини, що перешкоджають здійсненню приватної нотаріальної діяльності: сучасність та перспективи розвитку

ОБСТАВИНИ, ЩО ПЕРЕШКОДЖАЮТЬ ЗДІЙСНЕННЮ ПРИВАТНОЇ НОТАРІАЛЬНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ: СУЧАСНІСТЬ ТА ПЕРСПЕКТИВИ РОЗВИТКУ

Актуальність теми пов’язана з тим, що правильне закріплення на законодавчому рівні системи норм про обставини, які перешкоджають здійсненню нотаріальної діяльності, а також забезпечення ефективної їх реалізації на практиці є гарантією дотриманім прав фізичних та юридичних осіб, які звертаються за правовою допомогою до нотаріусів. У той же час, такі обставини є гарантією убезпечення системи нотаріату України від «небажаних елементів». Однак на сьогодні законодавство в регулюванні цього питання далеке від ідеалу. Чітка система таких обставин істотно покращила би стан правової системи України. Саме тому дане питання потребує детального і ефективного дослідження на предмет можливих законодавчих виходів із ситуації, що склалася.

В юридичній науці питання обставин, що перешкоджають здійсненню нотаріальної діяльності, досліджується давно. Однак єдиного інтегрованого дослідження з даного питання до сьогодні не проводилось. Даними питаннями займалися С. Фурса, Є. Фурса, О. Коротюк, С. Маляренко, Н. Ільєва, Л. Сміян, П. Хоменко та інші. Переліченими вище науковцями тема розбивалась на такі питання, як допуск до професії нотаріуса, зупинення нотаріальної діяльності, припинення нотаріальної діяльності, анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю тощо. Звідси, метою статті є дослідження обставин, які перешкоджають здійсненню нотаріальної діяльності, як цілісної підсистеми, складової системи гарантій нотаріальної діяльності.

Всі основні вимоги до нотаріуса закріплено на рівні статті 3 Закону України «Про нотаріат» (далі - Закон). В частині 2 цієї статті зазначається, що нотаріусом може бути громадянин України, який має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи у сфері права не менш як шість років, з них помічником нотаріуса або консультантом державної нотаріальної контори — не менш як три роки, склав кваліфікаційний іспит і отримав свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю.

В наведеній вище нормі мова йде про позитивні вимоги, тобто вимоги, які закріплюють необхідність наявності у особи певних ознак. Якщо застосовувати цю норму від протилежного, то можна отримати негативні ознаки, що й будуть обставинами, які перешкоджають здійсненню нотаріальної діяльності. Зі змісту першого речення частини 2 статті З Закону випливають такі обставини, що перешкоджають здійсненню нотаріальної діяльності: відсутність громадянства України; відсутність повної вищої юридичної освіти; не володіння державною мовою; відсутність відповідного стажу роботи; нескладання кваліфікаційного іспиту; відсутність свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю.

Як не дивно, в підставах анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю (стаття 12 Закону), а також в підставах припинення нотаріальної діяльності (стаття ЗО Закону) мова йде лише про втрату та припинення громадянства України. І постає питання: як діяти, якщо, наприклад, виявиться, що нотаріус, який здійснює нотаріальну діяльність, не володіє державною мовою, або якщо документ, що підтверджує наявність у особи повної вищої юридичної освіти виявиться підробленим? Вважаємо, що в такому випадку постане питання про анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю. Однак, постає інше питання: чому законодавець все ж закріпив на рівні статей 12 та ЗО Закону таку підставу, як втрата або припинення громадянства, і не закріпив інші підстави? Ми вважаємо, що такий стан справ є лише відображенням непослідовності законодавця в даному питанні. Вважаємо за доцільне закріпити наведені вище обставини на рівні статті 12 Закону.

В другому реченні частини 2 статті 3 Закону мова йде вже про негативні вимоги, тобто вимоги, які закріплюють необхідність відсутності у особи певних ознак. Зокрема, закріплено наступне: не може бути нотаріусом особа, яка має судимість, обмежена у дієздатності або визнана недієздатною за рішенням суду. В цій частині законодавець виявився більш послідовним і відобразив дані підстави як в статті 12, так і в статті ЗО Закону.

Ще одна норма, яка містить негативні ознаки — це норма частини 4 статті 3 Закону. Закріплено наступне: нотаріус не може займатися підприємницькою, адвокатською діяльністю, бути засновником адвокатських об'єднань, перебувати на державній службі або службі в органах місцевого самоврядування, у штаті інших юридичних осіб, а також виконувати іншу оплачувану роботу, крім викладацької, наукової і творчої діяльності. Мова йде про питанім несумісності і дані обставини також відображені в статтях 12 та ЗО Закону.

Деякі науковці зазначають, що формулювання частини 4 статті 3 Закону позбавлено логіки. Стверджується, що для того, щоб уникнути цієї алогічності, забороняючи приватному нотаріусу будь-яку оплачувану роботу, крім викладацької, наукової та творчої, немає необхідності перераховувати окремі види діяльності. В законі пропонується закріпити: «нотаріус не може займатися будь-якою оплачуваною роботою, крім викладацької, наукової і творчої» [1, с. ЗЗ]. Ми вважаємо таке зауваження доцільним.

Передбачені статтею 12 Закону підстави анулювання свідоцтва спрямовані на забезпечення належного порядку вчинення нотаріальних дій; їх реалізація дає можливість усунути від нотаріальної діяльності тих нотаріусів, які порушують закон або через об'єктивні, незалежні від них обставини не можуть проводити цю діяльність [2, с.58].

Слід звернути увагу на те, що за змістом статті 12 Закону свідоцтво «може бути анульоване». Науковці зазначають: «за логікою законодавця, [свідоцтво] може бути і не анульоване. Причому навіть за наявності таких підстав, як вчинення злочину чи визнання особи померлою або недієздатною. Для уникнення суперечностей частину 1 статті 12 Закону України „Про нотаріат“ потрібно викласти у такій редакції: „Свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю анулюється Міністерством юстиції України“ і далі за текстом» [3, с.72].

За результатами комплексного аналізу статті 12 у нас виникає зауваження до підпунктів «е» та «з» пункту 2 частини 1. В обох випадках мова йде про порушення нотаріусом вимог законодавства при вчиненні ним нотаріальної дії. Однак, в першому випадку додаються такі ознаки як «неодноразове» або «грубе (…), яке завдало шкоди», а в другому — наявність рішення суду, яке набрало законної сили, що підтверджує таке порушення. Існування на рівні однієї статті двох настільки подібних підстав для нас видається дивним. Пропонується з урахуванням позиції вітчизняних науковців [4, с.97], замінити ці два пункти на один, який викласти у такій редакції: «набрання законної сили рішенням суду про порушення нотаріусом вимог законодавства при вчиненні ним нотаріальної дії, яке завдало шкоди інтересам держави, підприємств, установ, організацій, громадян».

Вітчизняні науковці вказують і на інші недоліки норм статті 12 закону. Ми погоджуємося з тим, що з урахуванням процесуальної практики розгляду не лише кримінальних, а і цивільних справ, підпункт в пункту 2 частини 1 пропонується викласти в такій редакції: «наявності рішення суду у цивільній справі чи ухвали суду у кримінальній справі, які набрали законної сили про застосування до нотаріуса заходів примусового характеру» [5, с.245]. Ми також погоджуємося з тим, що підпункт г пункту 2 частини 1 має бути скасований як такий, що суперечить принципу презумпції невинуватості [5, с.245]. Слушною є думка про некоректність обмеження нотаріуса у праві на подання письмової заяви про анулювання свідоцтва [5, с. ЗЗЗ], а також про доцільність об'єднання норм підпункту і пункту 2 частини 1 та пункту 3 частини 1 статті 12 Закону [5, с.249].

Варто також відзначити, що за своєю фактичною сутністю більшість обставин, які перешкоджають здійсненню нотаріальної діяльності, що закріплені на рівні статті 12 закону, є універсальними. Це означає, що вони могли б бути підставами не лише для анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю, але й недопуску особи до складання кваліфікаційного іспиту. Зокрема, на сьогодні діє Порядок допуску осіб до складання кваліфікаційного іспиту та проведення кваліфікаційного іспиту Вищою кваліфікаційною комісією нотаріату (затверджений наказом Міністерства юстиції України від 28.07.2011 р. № 1905/5). З пункту 12 даного порядку випливає лише декілька підстав не допуску: відсутність повної вищої освіти, відсутність відповідного стажу роботи та наявність судимості. Проте, якщо, наприклад, особа, що відповідає вимогам пункту 12 зазначеного порядку, буде являтись такою, стосовно якої закрито кримінальне провадженім з нереабілітуючих підстав, то формальних підстав відмовити їй у складанні кваліфікаційного іспиту не буде. Однак в подальшому, у випадку отримання особою свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю, одразу ж постане питання про його анулювання на підставі статті 12 Закону. Тому ми вважаємо, що доцільно розширити норми, що стосуються питання допуску осіб до професії нотаріуса у вищезазначеному порядку.

З аналізу статей 12 та ЗО Закону можна прийти до висновку, що анулювання свідоцтва є однією з підстав припинення нотаріальної діяльності. З цього випливає, що поняття анулювання свідоцтва є вужчим за поняття припинення діяльності. Це означає, що у випадку анулювання свідоцтва, обов’язково відбувається і припинення діяльності нотаріуса. З іншого боку, припинення діяльності ні з юридичної, ні з логічної точки зору не може бути підставою анулювання свідоцтва.

Ми повністю погоджуємося з тим, що свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю передбачає існування в особи права, а здійснення нею нотаріальної діяльності означає наявність правового статусу нотаріуса. Таким чином, зазначені категорії необхідно розглядати з точки зору взаємовідношення понять «право» і «статус». У даному випадку право на зайняття нотаріальною діяльністю є фактично правом на отримання статусу нотаріуса, який характеризується саме такою суттєвою ознакою, як «зайняття нотаріальною діяльністю». Отже, статус нотаріуса ґрунтується на зазначеному праві, а в разі припинення останнього — втрачає підставу існування. Це об'єктивно пояснює обов’язкове припинення нотаріальної діяльності в разі анулювання свідоцтва. З цих же підстав здається правомірним, що позбавлення статусу не означає припинення права. Тому є випадки припинення нотаріальної діяльності (наприклад, за власною ініціативою нотаріуса), але збереження за особою права на зайняття нотаріальною діяльністю (свідоцтва). Таким чином, здійснення особою нотаріальної діяльності (тобто володіння статусом нотаріуса) є реалізацією права, наданого свідоцтвом. З огляду на це припинення нотаріальної діяльності - це припинення реалізації права на зайняття нотаріальною діяльністю [4, с. 193].

На думку сучасних науковців, пункти 5, 8 та 9 частини 1 статті ЗО мають бути анульовані як такі, що дублюють норми статті 12 закону [5, с.334−335].

В деяких випадках позиція законодавця є взагалі незрозумілою. Так зокрема, зі змісту статті 3 випливає, що відсутність громадянства України є обставиною, що перешкоджає здійсненню нотаріальної діяльності. Водночас стаття ЗО Закону говорить про припинення громадянства України як підставу припинення діяльності нотаріуса. В свою чергу, в статті 12 Закону мова йде вже про втрату громадянства України. Отже, законодавець в одному питанні на рівні трьох різних норм оперує трьома абсолютно різними поняттями: відсутність громадянства, припинення громадянства та втрата громадянства. З логічного аналізу цих понять можна прийти до висновку, що найширшим є відсутність громадянства, оскільки поняття охоплює як випадки припинення громадянства, так і випадки, коли особа взагалі такого громадянства ніколи не мала. Що ж стосується двох інших понять, то виходячи зі змісту статті 17 Закону України «Про громадянство», можна дійти висновку, що припинення є ширшим поняттям за втрату, оскільки останній термін є лише однією з трьох підстав припиненім громадянства. На це звертають увагу й сучасні науковці з конституційного права [6, с. 119]. При цьому, і в статті 12, і в статті ЗО додатково зазначається така обставина, як виїзд за межі України на постійне проживання. Постає логічне запитання: навіщо законодавець на рівні статті ЗО закріпив подібні обставини, якщо у випадку припинення громадянства України або виїзду за межі України на постійне проживання, є підстави для анулювання свідоцтва, що в свою чергу є підставою для припинення нотаріальної діяльності?

Незрозумілою є також необхідність співіснування норм підпункту «б» пункту 2 частини 1 статті 12 та пункту 8 частини 1 статті ЗО закону. Як можна побачити, підставою анулювання свідоцтва є винесення щодо нотаріуса обвинувального вироку суду, який набрав чинності, в той час як підставою припинення діяльності є набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким приватний нотаріус засуджений за навмисний злочин. Перш за все, слід звернути увагу на невідповідність термінології Закону «Про нотаріат» Кримінальному кодексу України: кримінальному законодавству відоме поняття «умисний злочин», а не «навмисний». Але головна проблема полягає в тому, що підставою анулювання є набрання законної сили обвинувальним вироком суду за будь-який злочин, тоді як підставою припинення діяльності - лише за умисний. І тут виникає питання в призначенні пункту 8 частини 1 статті ЗО закону. На нашу думку, зазначена норма є нелогічною і такою, що суперечить чинному законодавству.

На практиці, подібні випадки неузгодженості не єдині. Варто також звернути увагу на дублювання норм підпунктів в, д пункту 2 частини 1 статті 12 та пунктів 9, 10 частини 1 статті 3 0 закону.

Стаття 29−1 Закону закріплює підстави зупинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса. За своєю сутністю ці підстави також викликані обставинами, що перешкоджають здійсненню нотаріальної діяльності. їх особливістю є тимчасовий характер таких обставин, який, однак, у деяких випадках, наприклад, у випадках, пов’язаних із закінченням строку дії таких обставин, можуть трансформуватись у обставини постійного характеру. Так, якщо приватний нотаріус не уклав договір про страхування цивільно-правової відповідальності, його діяльність може бути зупинена. Однак, якщо приватний нотаріус не усунув зазначений недолік протягом встановленого строку (не більше ЗО днів з дня виявлення цього порушення), його відповідальність може бути припинена на підставі пункту 3 частини 1 статті 3 0 закону. нотаріальний законодавчий свідоцтво обставина Сучасними науковцями цілком слушно критикуються деякі положення статті 29−1 закону, зокрема: щодо пункту 3 вказується на відсутність в Законі переліку порушень діловодства [5, С.324]; щодо пункту 5 зазначається, що заміщення є наслідком, а не обставиною для зупинення діяльності, тому доцільно в даному пункті вказати обставини, зазначені в частині 2 статті 29−1 закону [5, с.325]; пункти 4 та 6 пропонується визнати підставами припинення діяльності [5, с.326].

Що ж стосується всієї системи загалом, деякі науковці з метою гарантування незалежності приватних нотаріусів формулюють наступні пропозиції: «Вирішення питання про зупинення та припинення нотаріальної діяльності з підстав, які не пов’язані з власною ініціативою нотаріуса або безумовними, безспірними підставами (наприклад, смерть нотаріуса або втрата ним громадянства), доцільно було б передати до компетенції суду, що створило б міцні правові гарантії законності такого припинення і функціонування нотаріальної діяльності взагалі» [7, с.29].

Ми можемо визначити обставини, що перешкоджають здійсненню нотаріальної діяльності як обставини зовнішньої дійсності чи негативні ознаки особи, що перешкоджають особі здійснювати нотаріальну діяльність на належному рівні, і на законодавчому рівні визнані такими, що є підставою для зупинення або припинення нотаріальної діяльності.

Дані обставини стосуються таких правових ситуацій, як допуск до професії нотаріуса, зупинення та припинення діяльності нотаріуса, а також анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю. За тривалістю дії обставини можна поділити на постійні (обставини, що є підставою для припинення діяльності та відмови у допуску до професії) та тимчасові (обставини, що є підставою для зупинення нотаріальної діяльності).

За результатами проведеного дослідження пропонується внести зміни у чинне законодавство, зокрема: викласти в новій редакції статті 12 та ЗО Закону України «Про нотаріат» з урахуванням пропозицій та зауважень, наведених в даній роботі; привести у відповідність до вимог статті 12 Закону України «Про нотаріат» норми пункту 12 Порядку допуску осіб до складання кваліфікаційного іспиту та проведення кваліфікаційного іспиту Вищою кваліфікаційною комісією нотаріату, а також норми пункту 18 Порядку видачі свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю.

Література

• 1. Маляренко С. М. Анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю приватним нотаріусом при сумісництві або незбереженні нотаріальної таємниці / Маляренко С. М // Адвокат. 2013. № 4 (151). С. 32−36.
• 2. Сміян Л. С., Нікітін Ю. В., Хоменко П. Г. Нотаріат в Україні: навчальний посібник / Сміян Л. С., Нікітін Ю. В., Хоменко П. Г.; за ред. Ю. В. Шкітіна. 2-е вид., стереотип.К.: КНТ, 2008. 680 с.
• 3. Маляренко С. М. Щодо окремих підстав анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю в Україні / Маляренко С. М. // Вісник Нац. акад. прокуратури України. 2013. № 1. С. 71−76.
• 4. Коротюк О. В. Науково-практичний коментар Закону України «Про нотаріат» / О. В. Коротюк. Харків: Право, 2012. 641 с.
• 5. Нотаріат в Україні: Книга 1. Організація нотаріату з практикумом / С. Я. Фурса, Є. І. Фурса, Є. Є. Фурса, О. М. Нікітюк. Київ: Алерта, 2015. 484 с.
• 6. Совгиря О. В. Конституційне право України. Повний курс: навч. посіб. / Совгиря О. В., Шукліна Н. Г. 2-ге вид., перероб. і допов. К.: Юрінком Інтер, 2012. 544 с.
• 7. Ільєва Н. В. Основні напрямки розвитку правового регулювання нотаріальної діяльності в Україні / Ільєва Н. В. // Юрист України. 2011.-№ 3 (16). С. 27−31.