Презумпція невинності

СОДЕРЖАНИЕ: Поруч із джерелом права слід також форму висловлювання державної волі, форму, у якій міститься правове рішення держави. З допомогою форми право знаходить свої невід'ємні риси і ознаки: общеобязательность, загальновідомість тощо. Це джерела має значення ємності, у якому укладено юридичні формы.

Зазвичай, у теорії називають чотири виду джерел права: нормативний акт, судового прецеденту, санкціонований звичай та установчий договір. У окремі історичні періоди джерелами права визнавали правосвідомість, правову ідеологію, і навіть діяльність юристов.

Великою мірою, нас цікавить, такий джерело права, як — юридичний прецедент.

У недавньому минулому у радянській правової науці прецедент як джерело права оцінювався ставлюся негативно, однак у останнім часом тон критичних висловлювань трохи пом’якшився. Понад те, вже зустрічаються пропозиції про необхідність прирівняти судову доктрину до джерел права. Здається, що запропоноване можливо, але цього необхідні незалежні суд відповідна правова підготовка суддів, і навіть формування правосвідомості у напрямку, у якому стане можливим їх правотворчество.

Мета цієї курсової праці полягає у тому, аби роздивитися юридичний прецедент як джерело права, проаналізувати історичне розвиток прецеденту територій різних держав, з’ясувати витоки юридичного прецеденту і розглянути можливість дії прецеденту в нашої російської действительности.

2. Судовий прецедент.

Судовий прецедент — джерело права, найбільшою мірою розкривала своєрідність англосаксонської правової системи. яка виникла у Англії й поширилася за десятки країн світу, він повсюдно залишається основу своєї англійським, хоча, звісно, б і відбиває специфіку місцевих умов і британської колоніальної політики. Ми розглянемо спочатку його «класичну» англійську разновидность.

Специфіка англійського права полягає зовсім на прецеденті як такому, коли раніше винесені рішення приймає до уваги при розгляді подібних питань. Такі прецеденти грали значної ролі в розвитку практичних всіх правових систем, не втративши значення й сьогодні. Йдеться дії доктрини прецеденту, чи stare decisis, суть якої у обов’язки судів слідувати рішенням судів вищого рівня, соціальній та зв’язаності апеляційних судів своїми колишніми решениями.

Умовою дії системи прецедентів служить наявність джерел інформації про прецеденти, тобто. судових звітів. Про їх важливості свідчить те, що концепція обов’язковості прецеденту склалася в сучасному виді лише у середині в XIX ст., коли запис судових звітів стала цільною системой.

Доктрина прецеденту (stare decisis), зумовлює особливу роль судна у її формуванні та розвитку права.

Не європейському континенті судді лише застосовують правові норми, то за умов прецедентного, або спільного, права (common law, iudge — made law), виносячи рішення чи вирок, вони відразу оголошують чи створюють право, тобто виконують роль законодателей.

Альтернатива — «оголошують чи створюють» — пояснюється не однаковою природою судових прецедентів. Окремі (деклараторные) повторюють вже існуючі норми права чи дають їх тлумачення. Інші (креативні) — заповнюють прогалини законодавства та створюють в такий спосіб нову норму. У будь-якому разі рішення чи вирок суду стають обов’язковими для нижчестоящих судів і участі, зазвичай, для судів тієї самої рівня. У цьому обов’язковим не все судових рішень, а лише та його частину, що називається ratio decidendi. видатний англійський юрист Р. Уолкер визначає її як «що застосовується до правовим питанням, які виникають у зв’язки Польщі з встановленими судом фактами, правоположение, у якому грунтується рішення». Інакше — це принцип, лежить у його основі. Цьому принципу в подальшому і буде слідувати судді. Поруч із ratio decidendi складовою частиною судового вирішення є obiter dicta (попутно сказане), тобто умовивід, або заснований фактом, існування якого було предметом розгляду суду, або хоч і заснований на встановлених фактах, але з що становить суті рішення. Для англійського права характерно розподіл прецедентів на обов’язкові, чи котрі пов’язують, й отримувати переконливі (persuasive authority). Якщо ratio decidendi є прецедентом, то obiter dicta може коштувати їм стати лише силу своєї переконливості. Разом про те у відомих ситуаціях та rationis decidendi можна розглядати як переконливих прецедентів. Йдеться рішеннях судів нижчого рівня, чому він, якому пропонується піти цим рішенням, і навіть про рішеннях судів Шотландії та країн загального права, які у Англії мають лише переконливу силу.

Визначення характеру прецеденту і рівня його обов’язковості стосовно конкретному справі передбачає розроблену техніку відмінностей як ratio від obiter «всередині» судового вирішення, так власне прецедентів від фактичної основи справи. Тому відповідно до доктрині загального права визначеність, точність і гнучкість становлять його преимущества.

Проте теорія і практика не збігаються. Приміром вважається, що точність обумовлена можливістю вибрати відповідний прецедент серед судових рішень, відображених у судових звітах. У цьому казуїстичний характер прецедентів розглядається не як недолік, а як гідність, оскільки він дозволяє точніше, ніж абстрактна норма кодексу, відбити всі деталі й особливо конкретного справи. Однак чи здатна забезпечити точність загального права величезне і всі дедалі більшу кількість судових прецедентів, орієнтуватися у яких складно навіть професійним юристам.

Істотною проблемою є обмеження ratio decidendi від obiter dictum, оскільки «методологія їх виділення остаточно не розроблена». По думці професора Каліфорнійського університету М. А. Эйзенберга, далеко ще не зрозумілі принципи, які використовує чи мусить використовувати під час створення норм загального права. Причому у відмінність від законодавця суд зовсім не має свободу вибору немає і політики, що він вважає найкращими. Африканський учений Ц. Огвурике порівнює принцип обов’язковості рішень вищого судна з уздою яка обмежує дії суддів як творців права.

У Великобританії склався принцип жорстокого прямування прецедентів. Найбільш яскраво виявляється у правилі, за яким авторитет старих прецедентів старих прецедентів з часом як не втрачається, але, навпаки, возрастает.

У цілому загальний право є складний і суперечливий комплекс правил, застережень, фікцій тощо., які, з одного боку, жорстко пов’язують свободу розсуду судді, з іншого — дозволяють полишати принципу stare decisis при зовнішньої видимості його дотримання. У насправді, зазначений принцип зобов’язує суддю слідувати вже що виносилось рішенню. Але одночасно суддя пов’язаний їм лише доти, оскільки встановить аналогію між цим рішенням і аналізованим справою. Прецеденти, які, на думку судді, не ставляться до діла, вона повинна застосовувати. Але якщо суддя встановить, що прецедент має зобов’язуючу силу, він повинен слідувати, навіть якщо суперечить особовому переконання судді. З іншого боку, оскільки кожне ratio decidendi виходить з істотних фактах, а двох однакових справ мало буває, у судді є можливість визнати, що вона і прецедент різняться між собою. І тому досить оголосити істотним будь-який факт, який для них загальним. Як зазначає Р. Уолкер, судові звіти заповнені таким штучно створеними відмінностями, коли очевидно, що суддя як хотів слідувати явно обов’язковому прецеденту.

Разом із цим у відомих ситуаціях можливі винятки з принципу stare decisis. р. Крос наводить дванадцять таких винятків. Найбільш розповсюджені їх формульовані в прецедент Young (1944 р.) і зводяться до следующему:

1) суд право і зобов’язаний вирішити, якого з своїх двох конфліктуючих прецедентів він последует;

2) суд повинен відмовитися наслідувати своєму прецеденту, що й ні ясно відкинуто, але, на думку суду, може бути спільно з прецедентом палати лордов;

3) суд зовсім не зобов’язаний слідувати власному прецеденту, якщо уряд вважає, що рішення було винесено pev incuriam (через нехлюйство), тобто за незнанні чи забутті деяких суперечать рішенню статусних норм чи обов’язкових для відповідного суду прецедентів. Нарешті, за відсутності чи недостатності попередніх прецедентів суддя у праві розглянути справа «за першим впечатлению».

Здається, що гнучкість і оперативність, що демонструє в цьому разі загальне право, перевешиваются небажаними наслідками правотворчества ex post factum, коли нове прецедент сутнісно має зворотної силою. Англійська правова доктрина неоднозначно оцінює цю правотворческую роль суду. «Творча теорія» Остіна безпосередньо визнає суддівське право, а деклараторная теорія Блекстона розмірковує так, що вирок чи рішення арбітражного суду — це форма висловлювання загального права, яке будь-коли змінюється, а лише наново правильно излагается.

Разом про те жорстоке проходження прецедентів зовсім на виключає можливості скасування діючих прецедентів. Так, вищестоящий суд може відкинути рішення нижчестоящого, а окремих випадках і свої попередні рішення, ще, будь-яка правова система можна змінити парламентським актом. у своїй скасований прецедент має ретроспективне дію, що негативно б'є по вже сформованих отношениях.

Ведучи мову про співвідношенні прецеденту і проекту закону, треба враховувати, по меншою мірою, три чинника. По-перше, втрату прецедентом із другої половини ХІХ століття свого верховенства у правовий системі. По-друге, неоднозначність «взаємовідносин» законом і прецеденту, бо пріоритетом має і закон по відношення до прецеденту, оскільки він то, можливо скасовано нормою закону, що випливає з обов’язки суду тлумачити акти парламенту. При цьому лише норми законодавства, отримали судове тлумачення, вважаються частиною загального права. У результаті під час розгляду справ суди застосовують не норму закону як таку, а норму, що виникла за його тлумаченні, що веде до фактичному звуження сфери дії законодавства з допомогою загального права, а то й до значного розриву між власної нормою статусу і його судової інтерпретацією. Нарешті, третій чинник — це у відомому сенсі наддержавного характеру загального права, чинного у великих групі англомовних країн… Існує загальне право країн із англійським мовою, — пише Р. Давид. Тож потрібно обгрунтування, тоді як якийнибудь країні ситуація з англійською мовою суддя відмовиться застосувати норму, прийняту суддями інших країнах і як входить у систему загального права, існуючу тих країн. Такий стан входить у конфлікт за принципом верховенства конституції у системі джерел права. Разом з тим, будучи санкціонованим применившим його судом, судового прецеденту престає бути іноземним і ГЗК стає джерелом національного права.

За інших (крім Англії) країнах загального права судового прецеденту діє тільки певну обмежує дату. Неоднакова і рівень суворості в дотриманні правилу прецеденту. У, наприклад, відмовилися від принципу «жорстокого прецеденту», надавши судовим органам повну волю встановленні і зміні прецедентів. Верховного суду країни й апеляційні суди штатів не вважають для себе безумовно пов’язаними своїми колишніми рішеннями. Скасовуючи застарілі прецеденти, ці суди можуть зі свого розсуду відкинути прецедент ретроспективного або тільки на майбутні. У англомовних країнах відступ від принципу stare decisis стали звичайними вже у колоніальний період. Зокрема, вища апеляційна інстанція щодо рішень колоніальних судів — судовий комітет Таємного ради ще з 1898 р. не вважав себе цілком пов’язаним своїми колишніми рішеннями по апелляциям.

Суди колоній пов’язувалися його рішеннями в тому разі, якщо вони винесені у справі, оскарженим із судів тієї ж колонії. Рішення по апеляціям з деяких інших колоніальних країн мали зазвичай лише переконливу силу. На англійських територіях у країнах Африки й Азії зі своїми значним «шаром» традиційних чи полутрадиционных структур англійське право (судового прецеденту як він найважливіший джерело) діяли зазвичай лише тій мірі, як і дозволяли місцеві умови. Норми загального права застосовувалися тільки тоді ми, що вони відповідали «природному правосуддю, справедливості і доброї совісті». З іншого боку, ця формула, якої йшли колоніальні суди, сприяла впровадженню принципів англійського права на місцеві правові системы.

Після здобуття функцій судового комітету Таємного ради сприйняли у країнах національні верховні суди, які успадкували право полишати рішень свого попередника. Більше того, Верховного суду Індії, наприклад, вправі переглядати колишні рішення англійських і американських судів, застосовані у цій стране.

У цих країнах є тричленне розподіл прецедентів на котрі пов’язують, на рівні переконливого. Рішення Таємного ради колоніального періоду сьогодні зазвичай розглядаються як і вищого рівня переконливі прецеденти. Проте за на практиці їхній реальну вагу може бути большим.

Так індійські юристи й суди воліють повертатися до англійської права й англійської прецеденту.

Не маловажно і те, що англійський загальне право — це «готова і досить гнучка правова форма», відповідальна потребам розвитку буржуазних відносин. останній чинник, мабуть, найбільшою мірою визначає високу стійкість і живучість прецедентного права. 3.

У сорокові-п'ятидесяті роки ХХ століття нашій країні були спроби уявлення керівних роз’яснень Пленуму Верховного Судна СРСР ролі джерела кримінального права. Проте внаслідок цілого ряду об'єктивних і суб'єктивні причини і, на думку деякими авторами, з причин «ідеологічного порядку» судовий прецедент змушували оголошувати «хіба що персональної нон-грата для радянського права».

Проте, констатувалося у науковій літературі «изгоняемый з кримінального права „через двері“ судового прецеденту вперто „ліз у вікно“ і найчастіше безуспішно» і перше його «найбільш легальне повернення кримінально-правову доктрину призвело до теоретичному обговоренні питання про юридичній природі керівних роз’яснень Пленуму Верховного Судна СССР».

Аналогічні спроби розгляду судового прецеденту як джерела права робилися в післявоєнний період та інших галузях радянського права. Проте, як у общетеоретическом рівні, і лише на рівні окремих галузей права вони представляли недостатньо обгрунтованими слабко аргументованими, котрий іноді ошибочными.

У основу офіційної концепції радянського права було закладено теза, а точніше аксіома, за якою соціалістичне право взагалі, а радянське в частковості, були розглядати судового прецеденту як джерела права, оскільки це асоціювалося: а) руйнація соціалістичної законності, витлумаченої лише як суворе і неухильне дотримання законів та інших законодавчих актів; з можливим судовим свавіллям у процесі одночасного виконання правотворческих і правозастосовних функцій; в) з підривом або ж, по меншою мірою, з ослабленням правотворческой діяльності законодавчих органов.

Соціалістичні держави, у цьому сенсі у багатьох вітчизняних джерелах радянських часів, «не знають такого джерела права, як судового прецеденту, який веде відступів з початку законності і підриває роль представницьких органів держави у законодавчу діяльність». Соціалістичні судові органи, робився висновок, «здійснюють правосуддя як жодну з форм застосування закону, не пов’язану з правотворческими повноваженнями суду під час вирішення конкретних дел».

Ця думка була переважної у розглянутий період не лише у загальної теорії держави й права, а й у галузевих дисциплінах. Проте, це був все-таки теорія офіційна доктрина.

Тоді як, практично, як стверджує дослідники «усе було простіше». Як-от — «судового прецеденту і судове правотворчество існували, прикриваючи своє буття різними легальними формами».

Це, на думку авторів, по-перше, у цьому, що пленумам Верховного Судна СРСР і Верховних Судів союзних республік було надано право давати не більше наявних проблем них компетенцій керівні роз’яснення з питань правильного і одностайної застосування законодавства, обов’язкові всім нижчестоящих судів. У практичному плані це означало, що пленуми названих судів «здійснювали судове правотворчество, потім були уповноважені законодавством», яке представляло їм лише право законодавчої ініціативи чи звернення до відповідні органи звернувся з поданням («клопотанням») про тлумаченні закона.

По-друге, це проявлялися у «безпосередньому» використанні судового прецеденту практично, за який розглядалися «рішення пленумів і судових колегій Верховного Судна СРСР і Верховних Судів союзних республік, і навіть президій последних».

Опублікування рішень даних судових інстанцій у конкретних цивільним та кримінальних справ в юридичної періодиці дозволяло, по спостереженню авторів «зацікавленим особам домагатися подібних рішень на подібних випадках за всі аналогічним категоріям справ, обговорюваних нижчестоящими судами».

Аналогічна думка щодо існування судового прецеденту як джерела радянського права поділяється і деякими іншими авторами.

Фактично судова практика, виявляється у роз’ясненнях Пленуму Верховного Судна СРСР і Пленуму Верховного Судна РРФСР, помічав у цій приводу заступник Голову Верховного Судна РФ В. М. Жуйков, завжди «зізнавалася джерелом права, що у судові рішення допускалися посилання неї ввійшли як на правову основу дозволу справи». Михайловський визнаної офіційно, вона тим не мене «фактично завжди враховувалася нижчестоящими судами як у питаннях застосування і тлумачення права, усунення прогалин у ньому, застосування аналогії закону чи аналогії права».

Проте ця думка будь-коли користувалася і користується, до нашого часу підтримкою більшості исследователей.

І представляється, справа у своїй не тільки й не стільки у «ідеологічної ангажованості» авторів, які визнають прецедент як джерело права, чи причинах політичного характеру, за якими судового прецеденту не зізнавався як джерело радянського права лише з з того що «суд силу його більшої незалежності й кваліфікації набагато менше прийнятний і зручний тоталітарного режиму на ролі органу виконавчої влади». Це було надто просте та досить поверхове пояснення настільки непростий проблемы.

Причини невизнання прецеденту як джерела права у період лежать очевидно, набагато глибший, і вони серйозніше, ніж перший погляд. Їх слід шукати насамперед у самої дуже складним, багатогранної, а то й дуже суперечливою матерії, що називається судової практикой.

4. Ставлення до прецеденту в пострадянський период.

Чи змінилося ставлення до прецеденту як джерела російського права в сучасний, пострадянський період? Безсумнівно, змінилося. І настільки, що навіть казати про радикальну зміну у тому направлении.

І йдеться, зрозуміло, не про зміну офіційно-правовий і про офіційному визнанні та правовому закріпленні прецеденту як джерела російського права. Офіційне, формально-юридическое ставлення до нього поки що залишається ще колишнім. Прецедент як і формально вони не визнається як джерело російського права.

Під «радикальністю» зміни ставлення до прецеденту в пострадянський період мають на увазі, по-перше, різке розширення сфери застосування судової практики у Росії початку 90-х, від створення Конституційного суду. По-друге, значною мірою як наслідок першого, помітну зміну ставлення до прецеденту вітчизняних дослідників, юристів — вчених і практиків убік визнання їх у ролі однієї із джерел російського права.

Прецедент, як цілком слушно у вітчизняної літературі, все помітніше й настільки наполегливо «пробиває собі шлях у російську правову систему». І, як і раніше, що питання ньому як у теоретичному плані, і у практичному сенсі стає дедалі ще дискусійним, тим щонайменше «поглиблення певною мірою зв’язок між і законом убік розширення сфери суддівського розсуду» стає цілком очевидным.

Відзначаючи зростання тенденцію, спрямовану на визнання прецеденту як джерела російського права, багато авторів не безпідставно вказують те що, що реалістичне, безсумнівно, сприятиме збагаченню як теорії джерел, і самого російського права.

З іншого боку, він буде сприяти заповненню прогалин у праві, в нормативно-правовому регулюванні. Бо, як резонно йдеться у літературі, не можна ж вимагати від законодавця, що він «охопив в нормах законів усе різноманіття конкретних ситуацій, утворюють життя». Їх розглядом займаються, поповнюючи у своїй прогалини у прогалини у праві, лише суды.

Нарешті, стосовно окремих галузей правничий та відповідним їм галузям юридичної науки визнання прецеденту, та ще ширше — судової практики як джерело права, безумовно, створюватиме сприятливі умови і передумови їхнього подальшого розвитку та совершенствования.

Невипадково у зв’язку з цим у деяких галузях юридичної науки, в частковості, конституційного права звертає уваги те що, що «правова природа» постанов Конституційного Судна «дозволяє вивчати як юридичні джерела науки конституційного права». Отож цілком логічно можна порушувати таке запитання у питаннях інших галузей юридичної науку й самого права. Проте якщо з однієї істотною застереженням й обліком того, що усилившая тенденція до визнання прецеденту як джерело пострадянського права, нею широке академічне визнання зовсім не від означає його загального признания.

Не слід, щоб уникнути створення одностороннього, отже, викривленого ставлення до процесі формування прецедентного («суддівського») права у Росії, ігнорувати те що, що у питанні створення судового прецеденту як джерело права не лише його послідовні прибічники, а й «сумнівається», і навіть його досить сильні й послідовні противники.

Як приклад можна послатися думку Г. Н. Манова, який ще на початку 1990;х років я виступав проти «концепції суддівського правотворчества, визнає за суддями нормотворчі повноваження». У основі такої думки було переконання, що «у законодавця ширше соціальний кругозір і, відповідно, є можливість обліку у процесі рішень значно більше ніж чинників». Що ж до суддів, всі вони мають справу лише з «конкретної, навіть типовою, ситуацією». Через це логічно дотримувався висновку у тому, що суддя зможе настільки успішно справитися з нормотворческими функціями, як це зробить законодатель.

У пізній період аналогічну думку відстоював В. С. Нерисянц. На його думку, судова практика переважають у всіх проявах «є, відповідно до чинної Конституції Російської Федерації 1993 р., не правотворческую, а лише правоприменительную (і правотолковательную) діяльністю. Це однозначно випливає з конституційної концепції російської правової державності, й конституційної регламентації принципу поділу влади законодавчу, виконавчу і судебную».

Негативну позицію у питанні визнання прецеденту як джерела права займають та інші вітчизняні авторы.

Наведені ними аргументи який завжди є переконливими, але залишати їх осторонь і хоча спочатку предметного розгляду було неправильно. Бо вони проливає світло різні боку обговорюваної проблеми, дозволяють подивитись неї немов «із боку» і тих самим допомагає знайти її найбільш оптимальне, адекватно відбивають сучасні російські реалії решения.

Серед досить численних і багатьох аргументів, наведених у захист тези невизнання судової практики як джерело сучасного російського права, найбільш широкого розповсюдження набули следующие.

По-перше, твердження у тому, визнання судової практики в ролі джерела права.