Коммерческая концесія

Коммерческая концессия

Дипломная работа.

Введение

.

В справжнє час помітнішу роль економіці країни став грати малий і середній бізнес. При зростанні безробіття у країні більше наших політиків і економістів звертаються до подібного роду бізнесу як джерела нових робочих місць. Мале підприємництво сприяє розвитку конкуренції, та має такими достоїнствами:

— здатністю швидко і гнучкого реагування на запити ринку на різних галузях діяльності;

— великий сприйнятливістю зміну попиту ринку;

— созданием додаткових місць і забезпеченням зайнятості місцевого населення великих найбільших містах і в малонаселених пунктах;

Правовой базою розвитку малого підприємництва є Цивільний кодекс Російської Федерації, Федеральний закон «Про державну підтримку малого підприємництва Російської Федерації» (1995 р.), Федеральний закон «Про спрощену систему оподаткування, облік і звітність для суб'єктів малого підприємництва» (1995 р), що, безумовно, свідчить про значимість для зростання економіки країни становлення та розвитку малого підприємництва і увагу до цього процесу з боку держави.

Однако законодавчого зміцнення комерційних почав розвитку бізнесу, незважаючи на безсумнівний позитивний ефект, пов’язані з прийняттям даних нормативних документів, виявилося замало вирішення проблеми становлення та розвитку бізнесу та її адаптацію мерехтливим ринкових відносин.

Причины, по яким малий бізнес то, можливо неефективним, криються у основному тому, що малі і середніх підприємств намагаються діяти самостійно без опертя ресурси фірм, вибороли становище над ринком. Найчастіше невміння організувати партнерські відносини, і навіть відсутність вагомих інвестицій призводять до краху малих підприємств у період їх становлення. Наприклад, А. Чандлер, аналізуючи невдачі американських підприємців, писав: «…таки головною причиною зводилася до того, що малі підприємці хотіли і хочуть залишатися підприємцями — індивідуалами натомість, щоб кооперуватися, здійснювати довгострокові на інвестиції та підвищувати організаційну потужність і якість управління. Невміння підприємств організувати партнерські відносини проявляється через помилки у управлінні бізнесом, котрі з практиці виявляються через звані «уразливі місця», до яких ставляться:

— слабке розвиток системи стратегічного управління;

— недолік або відсутність системи інформаційного самозабезпечення;

— дефіцит фінансових ресурсів;

— проблема старту і виживання;

— яскраво виражена персоналізація управління, що потребує особливих особистих якостей і здібностей підприємця.

Следует відзначити, що можливості власними силами не можуть гарантувати успішний розвиток малих та середніх підприємств, проте є численні нефінансові відносини підтримки, наприклад, допомогу в віданні певного бізнесу, що сприяє успішному зростанню підприємництва.

Одним з сучасних видів партнерського бізнесу є франчайзинг, що його також «пільговим підприємництвом». Термін «франчайзинг» освічений від англійського «franchising» — право, привілей. Франчайзинг — це форма ведення бізнесу. Сенс франчайзингових взаємовідносин партнерів у бізнесі у тому, що один бік — франчайзер передає боці - франчайзі - право вести певний вид бізнесу, використовуючи розроблену систему його ведення й франчайзера (товарний знак, знак обслуговування, фірмову найменування тощо.). У ролі франчайзера може бути як велика фірма, добре відомі споживачеві, і фірма, яка домоглася надійного становища зі своїми бізнесом на ринку, на яку необхідно чи бажано забезпечити можливість швидкого зростання при мінімальних фінансових витратах, забезпечивши робочої сили і ресурси задля досягнення поставленої мети може обмін надане франчайзі право вести бізнес у відповідність до розробленої франчайзером системою та його іміджем. Тобто. франчайзі копіює схему організації бізнесу, заснованої на досвіді квітучою фірми. Франчайзер у своїй може він зобов’язання поставити необхідне устаткування, матеріали та овочева сировина, здійснює навчання франчайзі та її персоналу, консультує і допомагає допомогу у управлінні бізнесом, може надати безпосередню зворотну фінансову допомогу чи непряму як поручительств і гарантій. Отже, робота фірми, використовує систему франчайзингу, дозволить долати виникаючі труднощі, особливо у початковому етапі знають, що особливо на часі для підприємців-початківців.

Таким чином, взаємини сторін при франчайзинге, по-перше, є альтернативою відносин, виникаючих між основний рахунок і дочірньою фірмою, тоді як у — других, метод франчайзингу дозволяє вирішити завдання отримання знань, досвіду і спеціалізації в сфері ділових відносин.

До 1990 р. в Росії політична й соціальна ситуація не сприяли розвитку такого типу організації бізнесу як пільгове підприємництво (франчайзинг). По думці провідних російських юристів, які взяли особиста участь у підготовці нового Цивільного кодексу РФ, фактичне використання відносин франчайзингу вітчизняних умовах зажадало спеціального законодавчого оформлення цих відносин. Присвячена регулювання цих відносин глава 54 ДК РФ отримав назву «Комерційна концесія » .

В світлі вищевикладеного поява та розвиток конструкції договору комерційної концесії чинному законодавстві має значення для стимулювання залучення приватних інвестицій у країни.

Осенью 2003 р. виповнилося 12 років від початку розробки російського закону про концесійних договорах. Але закону, покликану зіграти виняткову роль розвитку російської економіки, й не існує понині. Тяжка історія його створення сама собою здатна розповісти багато про еволюцію політичні й економічні поглядів російського законодавця. Відзначити можна лише те, що прорив стався: у липні 1993 р. майже після два роки підготовки Верховна Рада РРФСР прийняв Закон про концесійних договорах з іншими інвесторами. Але він не набрав чинності, оскільки був отклонён Президентом.

Принятие у цьому року нової редакції Конституції РФ, і навіть низку інших подій послужили підставою і розробити наново закону про концесії. Новий законопроект, підготовлений вже Урядом РФ і подано у Державну Думу першого скликання (1993;1995гг.), недоотримав в неї підтримки. Після бурхливими обговореннями Державна Дума другого скликання (1995;1999гг.) прийняла нарешті законопроект у читанні. Ця подія сталася у квітні 1996 р. З того часу законопроект неодноразово допрацьовувався і перероблявся, але до читання не був доведён. Державна Дума, обрана в 1999 р., за всіма ознаками готова обговоренню законопроекту, але усе ще не завершён.

Рассматриваемая у цій роботі форма організації продажу товарів хороших і надання послуг сьогодні популярна у багатьох країн світу, головним чином навіть Великобританії. Франчайзинг — найбільш динамічний вид бізнесу разом й характеризується комітетом Палати представників Конгресу США по малого бізнесу як «домінуюча сила в сфері розподілу товарів, послуг», «хвиля майбутнього на американському ринку». По даним експертів Всесвітньої організації інтелектуальної власності (ВОІВ), в 1995 р. США товарообіг за умов франчайзингу становить понад третини всієї роздрібної торгівлі у доларовому численні. У Австралії понад 90% загальної торгівлі на підприємствах швидкого обслуговування складає умовах франшизи. Є офіційні повідомлення у тому, що франшизу використовується вже більш ніж 70 країнах.

Основная сфера поширення франчайзингу — розподіл товарів та послуг системи бензозаправних станцій, автомайстернях, автошкіл, пунктів прокату, ремонтно-будівельних підприємств, салонів моди і косметичних послуг, аптек, центрів профорієнтації і перепідготовки робочої сили в, хімчисток і пралень, пунктів з надання комп’ютерних послуг, ремонту побутової та електронної апаратури, готельного господарства та інших. Як приклад можна навести діяльність таких широковідомих компаній, як «Мак-Дональдс», «Кока-кола», «Пепсико», «Пицца-хат», «Баскін Роббинс».

Популярность франчайзингу пояснюється ефективністю і високу стійкість бізнесу знову які виникають підприємств. Так, за даними фірми «Мr. Doors Home Inc», США після 5 років діяльності над ринком виживають лише 23% приватних підприємств, а після 10 років їх залишається тільки 18%, тоді як підприємствами, працюючих у системі франчайзингу, через 5 років розпадається лише 8 підприємств із 100, а через 10 років — 10 зі ста.

Франчайзинг, будучи певним типом організації бізнесу, передбачає створити широку мережі однорідних підприємств, мають єдину торгову марку (товарний знак) і соблюдающих однакові умови, стиль, методи лікування й форми продажів товарів чи надання послуг, найважливішими серед яких є єдині вимоги до якості товарів (послуг) і єдині ціни, встановлювані і регульовані централізовано.

Тем щонайменше, попри відсутність спеціального закону, франчайзинг починає приживатися і у Росії.

Чисто російські мережі поки що поширення не отримали. Немає і серйозних судових справ. Причина цього полягає, очевидно, у цьому, що маємо відсутні підприємці, чиї фірмові найменування, товарні знаки й інші кошти індивідуалізації було б набувати. Щоб ситуація змінилася, має відбутися десятки років, тому інститут комерційної концесії створений розрахунку майбутнє, а що він обслуговує переважно іноземні компанії, обжившись російському ринку.

В справжньої дипломної роботі розглянуті правові витоки комерційної концесії, розглянуті ознаки договору комерційної концесії, висвітлюється проблема його правової природи, розглядаються елементи його договірне зобов’язання, проведений з порівняльного аналізу договору комерційної концесії з подібними інститутами, такі як ліцензійний договір, агентський договір, договір простого товарищества.

Кроме того, розглянуті переваги та недоліки договору комерційної концесії. Однією з головних переваг початківця підприємця є реальна можливість зменшити ризик, використовуючи зарекомендувала себе систему здійснення підприємницької деятельности.

Глава 1. Історія розвитку комерційної концессии

Современный франчайзинг є щодо новим явищем економіки, хоча її коріння йдуть у средневековье.

В Оксфордському словнику англійської (1933 р.) зазначено, що «franchising» — усе це права і свободи єпископатів, пожалувані королівської короною в 1559 р., а «franchises» — це ярмарки, ринки та інші місця, відведені з торгівлі. У свого часу у Великобританії король надавав баронам право збирати податки на певних територіях за різні послуги, приміром, такі, як обов’язок поставляти солдатів для армии.

Свободным людям, чи громадянам міст, було дозволено (дана франшизу) продавати свої товари біля міста на ринках і ярмарках. Ці елементи права, чи привілеїв, дозволяють експлуатувати становище на певній території за плату, формували основу франчайзингу протягом кількох століть. У найбільш типовою формі франчайзинг виявився у британської системі «пов'язаних будинків», яку броварниками в 1800-х роках підтримки потрібного обсягу продажів. У обмін наданий позику чи оренду майна броварник отримував постоялий двір як ринок збуту свого пива і спиртних напитков.

Система «пов'язаних будинків» виявилася ефективним комерційним механізмом і є до цього часу. У франчайзинг вперше почав використовуватися компанією Зінгера по виробництву швейних машинок (Singer Sewing Machine Company). Після закінчення громадянської війни Америці середині 1800-х років Зінгер розгорнув серійне виробництво, що дозволяло компанія торгувати із найбільш конкурентним цінами. Проте організувати централізоване обслуговування швейних машин і заміну несправних частин у одному місці ми виявилося економічно невигідним. Була створена франчайзинговая система, що надавала фінансово незалежним фірмам виняткові права продавати і обслуговувати швейні машини на певній території. Ці перші франшизи за своєю сутністю були діючими дистрибуційними угодами з додатковими обов’язками франчайзі (дилера) обслуговувати машини по требованию.

Аналогичная систему було розроблено у 1898 р. компанією «Дженерал моторс» (General Motors), відповідно до якої дилери або не мали права продавати машини інших у виробників і були зобов’язані вкласти у справа власний капітал задля забезпечення високого рівня обслуговування й підтримки іміджу фірми — продавця франшиз. Продаж автомашин системою франшиз ведеться, і нашого часу. Приклад «Дженерал моторс» пішов Рексол (Rexall), який вдало продавав франшизи на організацію своїх аптек.

Эффективно франчайзинг працював і застосовується у зараз у індустрії пляшкових безалкогольних напоїв компаніями «Coca-Cola», «Pepsi», «7-UP». Завдяки франшизе такі компанії з’явилася можливість виробляти концентрований сироп централізовано і розподіляти його місцевим заводам по розливу, які у власності і керованим франчайзі, які у результаті ставали управляючими місцевих роздрібного продажу. Франчайзі мали й мають право купувати фірмові пляшки і використовувати фірмові товарні знаки. У 1920;х років у США ідея франчайзингу як форми ведення бізнесу змістилася в бік відносин «гуртівня — роздрібний продавець». Оптовий продавець (чи франчайзер) давала можливість невеликим роздрібним торгуючим організаціям отримувати додаткову зиск із численних знижок, використовувати марку торгової фірми і навіть зберігати свою независимость.

С 1930 р. США після кризи у економіці нафтопереробні компанії перейшли на систему управління своїми заправними станціями як франчайзинговыми одиницями. Здаючи у найм бензоколонки франчайзі, нафтопереробні компанії отримували ренту і мали змогу популяризувати імідж компанії, тоді як франчайзі могли встановлювати ціни на відповідність до місцевими умовами. Через війну значно виріс рівень продажів машинного палива й відповідно збільшилася прибыль.

В кінці 1940;х років брати Макдональд, власники невеликого придорожнього кафе, вирішили поліпшити обслуговування клієнтів — і збільшити дохід. Для цього він вони скоротили число найменувань страв близько трьох, стандартизировали технологію їх приготування і уніфікували рецептуру. Така реорганізація значно підвищила ефективність яких і знизила витрати, а однакове меню «МакДональдс» (McDonald «p.s) створило нове покоління клієнтів, які знали, що у будь-якій ресторані «МакДональдс» них чекають швидке обслуговування може й звичний набір блюд.

Вплоть до 50-х років більшість компаній, використовували франчайзингову систему, розглядали франчайзинг як ефективний метод розподілу продукції і на послуг. Це традиційного франчайзингу, чи франчайзингу першого покоління. Бум франчайзингу 50-х років віднесено до другому поколінню франшиз, відомі як «бизнес-формат франшизи» (анг. Business Format Franchise. Це особливий метод ведення комерційної діяльності, зі початку в такий спосіб, щоб франчайзер отримував додаткову зиск із швидкого зростання при обмеженому ризик, а франчайзі - від цього, що входив у перевірену комерційну систему з гарантованої можливістю отримання дохода.

В США бурхливому розвитку франчайзингу сприяв прийнятий у 1946 р. закону про товарні знаки. Додаткову прибуток підприємці отримували вже тому, що надання права іншими підприємствами використання своїх товарних знаків під різнобічним контролем і закону дозволяло власникам без великих додаткових витрат розширювати межі свого бізнесу. Франчайзинг використовують у найрізноманітніших видах бизнеса.

В частковості, він інтенсивно розвивається у наступних галузях в промисловості й сфери послуг: автомобільна промисловість і комунальні послуги автосервісу; допомогу у організації та ведення бізнесу (бухгалтерія, діловодство, реклама); будівництво, послуги, пов’язані з ремонтом і обслуговуванням будинків; послуги, пов’язані з освітою; відпочинку і розваги; ресторани швидкого обслуговування, ресторани, закусочні; продуктові намети, і навіть медичні і косметичні послуги; послуг у сфері домашнього господарства; роздрібна торговля.

В справжнє час у залежність від розмірів початкового капіталу франшизи бизнес-формат ділять ми такі основні подгруппы:

франшиза — робоче місце (робоча франшизу, Job franchise), де франчайзер створює добре підготовлене робоче місце для підприємця; основні інвестиції направляються для придбання прилавка-фургона;

франшиза-предприятие (комерційна франшизу, Busines franchise), потребує більших інвестицій в виробниче устаткування, наявності робочих приміщень, додаткового найманого персоналу; інвестиційна франшизу (Investment franchise), основна мету, якої - повернення початкової суми.

Созданная в 1977 р. Британська франчайзинговая асоціація (БФА) (British Franchise Аssociation) визначає франшизу як контрольну ліцензію, видану однією особою (франчайзером) іншій юридичній особі (франчайзі), которая:

дает дозвіл чи зобов’язує франчайзі проводити дозвілля у протягом періоду франшизи певним бізнесом, використовуючи специфічне найменування, те що чи ассоциируемое з франчайзером;

дает право франчайзеру здійснювати контроль протягом усього періоду франшизи якості ведення бізнесу, що є предметом франшизы;

обязывает франчайзера надавати франчайзі допомогу в ведення бізнесу, що є предметом франшизи (допомогу у організації роботи підприємства, навчання персоналу, управління продажами і т.д.);

обязывает франчайзі регулярно протягом усього періоду франшизи виплачувати франчайзеру певні грошових сум як оплата франшизи чи товарів, послуг, наданих франчайзером франчайзі; перестав бути звичайній угодою між холдингової і його дочірньою компаніями чи торгівлі між приватна особа і компанією, контрольованій им.

Таким чином, франшизу — це передусім контракт, у якому виражені умови ведення бізнесу від правом возмездного використання торгового імені Ілліча та фірмових технологій франчайзера. Тому доцільно розглянути особливості правового регулювання комерційної концесії (франчайзингу) за законодавством Росії, і навіть проаналізувати основних економічних умов договору комерційної концесії (франшизи) і побачити підходи до обґрунтування й оцінки комерційної концессии.

Несмотря те що, що ефективний канал дистрибуції, яким поширюються товари всередині країн і, очевидно світу, є маловідомий ми франчайзинг. Якщо звернутися з аналогічним запитанням «Що таке франчайзинг?» до наших співвітчизникам, навряд чи набереться й 10% тих, хто зможе впевнено пояснити суть цього явища. Ті, хто знайомий із франчайзингом, безсумнівно, здивуються, дізнавшись, що у США кожне друге підприємство бізнесу початку наступного століття працюватиме за договором франчайзинга.

Потребность російської економіки концесії очевидна. У цьому вся переконує неухильно продовження, хоч і невиправдано тривала робота Державної Думи і Уряди РФ над проект Закону про концесії. Концесії ніж формою прямого участі російської держави в інвестиційної діяльності передбачені Федеральним законом 1999 р. «Про інвестиційної діяльність у Російської Федерації, здійснюваної у вигляді капітальних вкладень» (ст. 11). Непрямим підтвердженням прагнення законодавця затвердити концесійний договір в російському праві є й стаття 18 таки Податкового кодексу РФ, що передбачає створення спеціального концесійного податкового режима.

Глава 2. Концесії в дореволюційної Росії, СРСР і пострадянському пространстве

Рассматриваемый у «справжній главі матеріал представлений трьома нарисами найрізноманітнішого обсягу й характеру. Дореволюційні російські концесії або не мали під собою окремої, спеціальної законодавчої бази для. Тому і правова природа дуже коротко характеризується вустами правоведов-современников та авторів наступної, радянських часів, відмінно знали предмет. Навпаки, радянські концесії були добре оснащені у законодавчому і доктринальному відносинах. Тож у главі приділяється значно більше увагу їх законодавчим і теоретичних підвалин. Пострадянські концесії немає що ні помітних практичних досягнень, ні розвиненою судової практики чи правової теорії. Тож у главі коротко розглядаються практично лише основні тези національних законів про концесії у низці пострадянських і постсоціалістичних стран.

К кінцю XIX і на початку ХХ століття концесії були вже поширене явище як у центральному, загальноросійському, і на регіональному (губернському) рівні. Перші практикувалися переважно у сировинних галузях економіки (вугілля, нафту, дорогоцінні метали, ліс, експлуатація так званих кабинетских земель), залізничному транспорті, комунікаціях; насамперед у сферах міського господарства і комунальних служб. Російські та іноземні концесіонери користувалися єдиним, загальним всім правовим режимом.

В цілому дореволюційна російська модель концесії розвивалася у руслі тодішніх європейських континентально-правовых тенденцій. Але той зрушення убік публічно-правового регулювання, які пережила традиційна європейська концесія, ще не встигли чітко окреслитися в дореволюційному російському праві. Є. Носов стверджує, що справи по тодішнім концессиям, у яких піднімався питання зобов’язання концесіонера й адміністрації, при найменшої до того що можливості незмінно відсилалися сенатом (вищим судовим органом Росії, осуществлявшим нагляд над діяльністю державних установ і чиновництва) через брак інших місць до розв’язання суперечок до общегражданскому суду. Ця обставина, як вважав Є. Носов, засвідчила, що має рацію й обов’язки сторін концесії мали частно-правовой, сделочный характер.

Но й у ті часи вже була категорія справ, які підпадали під поняття цивільних суперечок насамперед у силу незвичайності самого предмета концесійного договору. Так, наданий концесіонерові право, наприклад, на монопольне використання міських вулиць та площ для устрою водопостачання, електроосвітлення чи різноманітних транспортних робіт сприймалося сенатом як що належить до цивільному праву, защищаемому правом позову. Але такий підхід відзначився лише у концессиям, що укладаються так званими владельческими містами. Що ж до інших міст, то надання ними монополії використання міських вулиць та площ переконувало у цьому, що його ставилося, скоріш, до публічним правам міста Київ і як таке регулювалось публічним правом, унаслідок чого були підлягати розгляду судом загального права. У цих очевидних випадках, свідчить Є. Носов, коли суд ані за яких обставин було взяти справу до розгляду, воно оголошувалося «явним» й постійно спрямовувалося до розв’язання в відповідні адміністративні інстанції, і посадовим лицам.

Необычным був і спосіб передачі права концесіонерові. Лише договору, як із передачі громадянського права, чинився у разі недостатньо: стаючи користувачем із публічного праву, концесіонер, природно, мав потребу й у деякому владному регулюванні його відносин із мешканцями міста, внаслідок чого концесійний договір предварялся чи супроводжувався ще виданням зі боку концедента відповідних постанов, наприклад, обов’язкового постанови щодо правил користування водопостачанням, обладнаним концессионером.

Необычными були і всі права, виникаючі з таких концесійних договорів. З одного боку, плата концесіонерові за надані жителі міста послуги, наприклад, за переправу поромом через річку, розглядалася ними не як природний винагороду концесіонера, бо як спеціальний міської збір, встановлений за надання послуги. З іншого боку, податок, і пеня, налагавшиеся на концесіонера, зверталися до заподіяння збитків концесіонерові всупереч укладеним з нею містом чи земством договору. Є. Носов називає конкретні судових рішень сенату щодо наведених їм прикладів міських концессий.

Дореволюционный російський дослідник Л. Таль дійшов висновку, що у грунті сенатської практики по концесійною справам у російській юридичної теорії на той час сформувався погляд на концесію як у з'єднання адміністративного акта, представника собою елемент привілеї та публічною служби, з частно-правовым договором, устанавливавшим майнових прав й обов’язки сторін. Інший дореволюційний автор А. Борзенко точніше вказував, що концесія є змішаним актом, що складається з частин державно-правових угод і угод цивільних. Ці загальні риси подібності з європейською концесією публічної служби тодішня російська практика намагалася примирити з цивільним, судовим порядком вирішення суперечок сторін концесійного договора.

Продолжая в цьому разі тему сенатської практики, Є. Носов думав, що у тлі зусиль, як він висловився, «обцивилизировать», тобто. надати цивилистический характер властивого концесії елементу адміністративного акта, доцільніше було розмовляти у тому, що у сенатської практиці панувала особливо старомодна теорія виключно цивилистической природи концесії. Усунення пов’язаних із нею незручностей було можна тільки через створення адміністративної юстиції, що зуміла б поступово вбудувати публічно-правові елементи у звичне цивилистические конструкции.

Но позначалося як відсутність адміністративної юстиції. Для концесійних взаємин у той період була властива певна відстороненість державні органи від земств та міст як від якихось господарських й у будь-якому разі другорядних інстанцій. Через це спроби міст і земств-концедентов пред’явити концесіонерові претензії, містять публічно-правові мотиви, розцінювалися як і настільки обгрунтовані проти претензіями центральної адміністрації, яка, виступаючи у ролі концедента, розглядала себе, немов єдино справжню публічну владу у Росії. До того нерідко земства самі виступали у ролі концесіонерів стосовно центральним державним органам.

Таким чином, розвиток дореволюційної російської концесії у сфері комунальних послуг в, міського господарства і громадських організацій робіт у найзагальніших рисах підпорядковувалося тим самим тенденціям, як і розвиток аналогічної західно-європейської концесії, хоча й так очевидно і чітко. Залишається тільки здогадуватися, якою була б подальша еволюція концесійних взаємин у Росії, якби було жовтневий переворот 1917 г.

Что стосується радянської концесійної моделі, вона, навпаки, стала абсолютно незвичним явищем у тогочасній світової концесійної практиці. У наше завдання не входить аналіз економічних результатів концесій раннього радянських часів, хоча відомо, що вони зробили дуже помітні внески в відновлення народного господарства країни, зруйнованого першої Світової та громадянської войнами.

Единообразной концесійної статистики у СРСР ніколи було. За одними даними, на межі 1927— 1928 рр., під час найбільшого розквіту концесійного підприємництва СРСР, було надано 144 концесії (відібраних з 1900 отриманих з-за кордону пропозицій). За іншими даними, цей час було укладено 113 концесійних договорів всіх видів. Ще одна джерело говорить про 61 концесії загальносоюзного значення й 53 — республіканського значення. Певний час окремо що виділялися статистикою місцеві концесії були пізніше зараховані до республиканских.

Практически збігається переважають у всіх наведених джерелах статистика розподілу концесій по галузям народного господарства. Так, на сільському господарстві доводилося 10— 12 концесій (за різними джерелами), на лісове господарство — 6, на видобувну промисловість — 23—25, на торгівлю — 36—38, на обробну промисловість — 40, на транспорт — 12—13, для будівництва — 3, інші галузі — 9 концесій. У окремих галузях концесійне виробництво давало дуже значну частину продукції. Так, до кінця 1927 р. концесійні підприємства виробляли марганцю — 40%, золота — 35, свинцю — 62, міді — 12, готового сукні — 22%. По джерелам походження капіталу 40 концесій були німецькими, 20 — британськими, 15 — американськими (США), 6 — норвезькими, 5 — польськими, 5 — японськими, 4 — австрійськими, 4 — шведськими, 4 — італійськими, 3 — французькими, 3 — фінляндськими, 3 — датськими, 2 — голландськими, 17 інвестувалися з деяких інших стран.

По уявленням на той час, концесійні підприємства міста і концесійні, як зараз говорити, проекти були переважно великими, масштабними, які використовували найсучасніші мали на той період технології. Деякі їх отримали поширення, стали хрестоматійними, увійшли до повсякденний зарубіжний концесійний лексикон. Це насамперед Олена Голдфилд Майнз Лтд., концесії Уркарта, концесії Хаммера, марганцева концесія в Чиатурах (Грузія), японські нафтові концесії графных ліній (зокрема дном Чорного моря) і кілька других.

По своїм найхарактерніших ознаками концесії ділилися на дві основні різновиду. Одну частина їх (порядку 30%) становили звані «змішані суспільства» зі спільним участю державного і приватного капіталу. Вони мусили створено виходячи з Постанови ВЦВК РРФСР про зовнішній торгівлі від 13 березня 1922 р. За роки було створено 52 таких суспільства, які представляли собою акціонерні підприємства з переважної часткою (51%) радянських державних господарських організацій їх капіталі. Але управління кожним із товариств, спеціалізувалися насамперед зовнішньоторговельної діяльності, на торгівлі, обробній промисловості, здійснювалося зазвичай на паритетних засадах. З 52 товариств лише 12 був із участю іноземного приватного капитала.

В дійсності таким акціонерних товариств майже немає спільного з класичної концесією. Вони виглядали лише жодну з форм допуску приватного капіталу (зокрема іноземного) в радянську державну економіку. У літературі про неї іноді говорять як «про квазиконцессиях.

Другая, переважна частина концесій (приблизно 70%) більше відповідала класичним концесійною ознаками (звані «чисті концесії»). До них ставилися передусім гірські, лісові, сільськогосподарські та інші сировинні концесії. Інвестовані у яких кошти повністю належали іноземним концессионерам.

Делились концесії, як, на загальносоюзні і республіканські (відповідно 61 і 53 концесії). Примітні у тому розподілі були лише масштаб діяльності концесіонера і культурний рівень державний орган, заключавшего договір, а насамперед природа законодавства, яким регулювалися концесії. Загальносоюзні регулювалися відповідно до індивідуальними законами (декретами Раднаркому) та умовами договору. Республіканські (місцеві) концесії створювались і діяли згідно з декретом Раднаркому від 12 квітня 1923 р. про те як губернськими (обласними) комітетами концесій на комунальні предприятия.

По обсягу наданих концесіонерові прав умови республіканських концесій мало ніж відрізнялися від зазвичайного договору підряду, предусматривавшегося цивільним законодавством і на відміну та умовами загальносоюзних концесій, нічого не винні були утримувати у собі вилучень з чинного законодательства.

Советское концесійне законодавство було багато представлене правовими актами різною юридичної сили, рангу і періоду прийняття. Вперше законодавче оформлення питання концесії отримав на I з'їзді Раднаргоспу у травні 1918 р. на якому було прийнято «Тези щодо умов залучення іноземного капіталу товарної формі з Росією». Принципи, викладені у цих тезах, були досить жорсткі урбаністи і малопривабливі для іноземного капіталу: не допускалися вилучення з радянських законів; передбачалися обмеження діяльності інвесторів; були відсутні гарантії недоторканності капіталу. 23 листопада 1920 р. був прийнято Декрет Ради Народних комісарів про економічних та юридичних умовах концесій. Він відкривав низку радянського концесійного законодавства 20-х, у виставі якого концесія виступала ніж формою експлуатації іноземними капіталістами природних багатств Росії із наданням концесіонерам права вивезти зарубіжних країн певну частку виробленої ними продукции.

От тез 1918 р. Декрет 1920 р. вирізнявся тим, що передбачав для іноземного капіталу вибуття із законів РРФСР. Декретом майно іноземних концесіонерів, вкладене в підприємство, гарантувалося від націоналізації, реквізиції і конфіскації (п. 4 Декрету). Гарантувалися також безперешкодний вивезення за кордон концесіонером своєї частки продукції, тобто. отриманої концесіонером прибутку на натуральному вираженні, і незмінність умов концесійного договору (п. 6). Дозволялося створювати гірські, лісові, продовольчі, сільськогосподарські, транспортні концесії. Наступним великим законодавчим нововведенням про концесії стало включення положення про них же в Цивільний кодекс 1922 р. (ст. 55).

12 квітня 1923 р. вийшла постанова (Декрет) У ЦВК, і РНК СРСР «Про порядок здачі губернськими (обласними) виконкомами концесій на комунальні підприємства», яким декларація про висновок концесійних договорів отримали органи виконавчої влади регіонального рівня. Щоправда, зазначає одне із відомих теоретиків концесійного права у той час І.Н. Бернштейн, становище мало було реалізовано, оскільки всяка концесія у СРСР ставилася до ведення РНК, незалежно від цього, мала загальносоюзне, республіканське чи місцеве значення. Це центру було закріплено першої Конституцією СРСР (1924), стаття 1 «із» якої встановлювала, що висновок концесійних договорів віднесено до ведення верховних органів влади СССР.

Еще одним великим актом концесійного законодавства став Декрет про заснування Головного концесійного комітету при РНК СРСР від 21 серпня 1923 р., покликаного очолити, координувати і контролювати процес надання і функціонування концесій у СРСР. Главконцесском мав ряд підвідомчих органів, які включали концесскомы союзних республік і концесійні комісії при союзних наркоматах. Багатий матеріал розуміння концесійної політики СРСР і особливості його реалізації дає офіційна листування різних державні органи країни (включаючи ОГПУ), фрагменти якої наводяться в недавно опублікованому дослідженні Інституту російської історії РАН. Чимало понять з документів листування позначені грифом «Таємно» і «Цілком таємно», красномовно які свідчать про стиль і методи роботи партійно-політичного і господарського апаратів радянської власти.

Таким чином, перший концесійний акт радянської влади було прийнято до початку нової економічної політики (НЕП), у розпал політики «військового комунізму», під час тотальної націоналізації власності, повного одержавлення промисловості, банків, транспорту, зв’язку, зовнішньої торгівлі, і взагалі всіх галузей економіки та підприємств, які можна було націоналізувати. Саме тоді, коли, по словами В.І. Леніна, нам це приватного у господарстві заперечувалося і всі для нашій нього було публично-правовым, законодавство про концесії фактично набуло характеру позасистемного вибуття із тотального публічно-правового порядку.

Когда судова практика і правова доктрина у країнах, які ми називаємо капіталістичними, розглядає концесію як вилучення з національного права, вона не має у вигляді вилучення із загального (приватного) права. Не вихід договірних відносин далеко за межі національної правової системи, не спростування устоїв ліберальної економіки та ринкових відносин. Це — «перетікання» договірних взаємин із частно-правовой сфери регулювання в публично-правовую у межах існуючої правової системи (внутрисистемное изъятие).

Принципиально інший характер мало вилучення в радянської концесії. Коли, наприклад, в концесійному договорі між Урядом СРСР і В. А. Харриман і Ко° (і навіть ряді інших подібних договорів) говорилося, що «Уряд СРСР силу належних йому прав… надає Концесіонерові в вилучення із законів в межах цього договору право здійснювати біля СРСР горноразведывательную і горнопромышленную діяльність…», йшлося власне про вилучення внесистемном. Хоча декрет Раднаркому, мав силу законодавчого акта, сам ставав частиною радянського права, він допускав діяльність у соціалістичну економіку класово та соціально далекого їй частнокапиталистического підприємства, при цьому іноземного. Правовідносини, виникаючі у зв’язку з появою такого концесійного підприємства, суперечили принципам радянського права, економічним і політичною устоям держави й тому годі було й мати анклавного тимчасової характера.

Концессия, по суті, був у той період синонімом великого іноземного приватного підприємства, що міг бути створено лише з індивідуальному рішенню центральної влади. Про це прямо йшлося у ст. 55 Цивільного кодексу 1922 р., за якою «підприємства, у яких кількість робочих вище встановленого законом, телеграф і радіотелеграф, так само як й інші будівлі, мають державної ваги, може бути предметом приватної власності не інакше як у підставі концесії, испрашиваемой уряд». Таке тлумачення концесії істотно відрізняється від традиційного, коли концесія виступає лише як специфічна форма приватнопідприємницькій діяльність у умовах ринкової економіки й панування приватного (загального) права. Зовсім інша справа, коли концесія — спосіб легалізації приватного підприємництва умовах державної соціалістичної економіки та публічного права.

Вот чому політико-правовому відношенні радянський концесійний досвід має досить мало для сучасної Росії, яка дотримується ліберально-капіталістичної, ринкової моделі розвитку. Якби СРСР спробував реанімувати концесійні відносини у пізній період своєї історії, цим досвідом був би безцінним і, можливо, міг би запобігти крах радянської економіки. Невипадково, як ми ми відзначали вище, перші варіанти нинішнього законопроекту про концесії, підготовлені на самому початку 90-х, коли ще існував СРСР і зберігалися основи соціалістичної економічної системи, виразно орієнтувався на ранні радянські концесійні образцы.

Тем щонайменше і для сучасній російській економіки концесійний досвід СРСР корисний по меншою мері у двох аспектах. По-перше, себто широти використання концесій в народному господарство і, як наслідок, їх галузевого розмаїття. Це було спонтанне рішення, а свідомий вибір. Ще тезах РНК «Про активізації концесійної політики СРСР» говорилося, що «Главконцесском має взяти заходи до залучення іноземного капіталу особливості у розробку родовищ кольорових металів, у розвиток металевої (особливо станкомашино-строение), паперової, целюлозної і автомобільну промисловість, розвиток виробництва штучного шовку і виробництво дубильних экстрактов».

И як матеріальні, речові об'єкти могли служити предметом концесійного договору. Раннє радянське законодавство, як і правова теорія того періоду, допускали створення концесій за проведення певних видів діяльності. Зокрема, досить практикувалися концесії у сфері зовнішньої торгівлі, котру піддали націоналізації і монопольно здійснюваною державою. Переважна частина з 36—38 тодішніх торгових концесій функціонувала саме у області зовнішньої торгівлі. Нині ця галузь російської економіки гранично либерализована, але сам принцип надання концесії на будь-якої вид діяльності, складової державну монополію, цілком може бути реалізовано й у сучасної Росії. Про це говорилося выше.

Таким чином, досвід радянських концесій, мій погляд, корисний і повчальний для російського законодавця ще й тому, що він свідчить: навіть більшовицький режим, люто ненавидів приватний капітал та будь-яку приватну власність, був у стані, коли питання стояло про життя і смерть економіки, вдатися до відверті і дуже значні пільги і привілеї для концесіонера, щоб залучити й утримати его.

Глава 3. Правова природа договору комерційної концесії у сучасній России

Вопрос про правову природу договору комерційної концесії (франчайзингу) та її отграничении решти договорів спірне, викликаючи ряд дискуссий.

До прийняття Цивільного Кодексу РФ під концесією розуміли передачу державою користування приватним особам під час непу майна, яке було виняткової власністю держави, за умов розділу продукції, произведённой внаслідок використання цього майна. Зараз такі договори називаються «угодами про розділі продукції». Однак на цей час термін «концесія» вживається в його застарілому значенні (ст. 37−41 Лісового кодексу РФ) Такий договір «державної» концесії немає нічого спільного з концесією коммерческой.

Так, Цивільний кодекс Російської Федерації запровадив новий договірний інститут — «комерційна концесія» (міжнародної практиці використовується термін «франчайзинг»). Договір комерційної концесії регулює глава 54 ДК РФ.

В відповідність з п. 1 ст. 1027 Цивільного кодексу Російської Федерації за договором комерційної концесії один бік (правовласник) зобов’язується надати боці (користувачеві) терміном чи ні вказівки терміну право використовувати у підприємницькій діяльності користувача комплекс виняткових прав, що належать правовласнику, а користувач, своєю чергою, зобов’язується використовувати зазначені права з повним дотриманням обмежень, покладених нею законом чи договором, і сплачувати встановлений вознаграждение.

Данный договір визнаний ДК РФ як вид договора.

Особенность правовим регулюванням договору комерційної концесії у тому, що відносинам, що з наданням прав на об'єкти інтелектуальної власності, субсидиарно застосовуються норми спеціального законодавства, наприклад, норми патентного законодавства, Закону «Про товарні знаки, знаках обслуговування і найменуваннях місць походження товарів» і др.

Цель комерційної концесії — сприяння просуванню над ринком товарів (робіт, послуг), вироблених (які й) правообладателем. Така мета договору випливає з п. 2 ст. 1027, ст. 1030, п. 2 ст. 1031, ст. 1032 ДК РФ. Користувач звичайно і як виробника (продавця) цих товарів (робіт, послуг). Отже, договір комерційної концесії цікавий не сам собою, а зв’язку з, що він покликаний обслуговувати процес виробництва, торгівлі або надання послуг. Він ніби доповнює профільні договори купівлі-продажу, підряду, комісії та інших. Користувач разом із виключні права, службовцями засобом індивідуалізації основного виробника, отримує ще й його товари (виробничі навички та досвід). Правовласник, своєю чергою, розширює свій збут, матиме можливість у подальшому продавати через користувача нові партії товаров.

Однако производность договору комерційної концесії від основних (профілюючих) договорів значить, перший виступає як акцессорного зобов’язання в відношенню до вторым.

Производность концесії проявляється у економічної, а чи не у правовий сфері. Тож цілком не виключено, коли у концесію передаються тільки індивідуалізації підприємця, а жодних інших договорів не полягає. Проте економічно це у переважній більшості випадків сенсу не имеет.

Квалифицирующим (видообразующим) ознакою, що дозволяє виділяти договір комерційної концесії в до окремого виду договору, є специфіка предмета договору, що включає в себе: по-перше, комплекс виняткових прав; по-друге, дії правовласника з надання права використання об'єктів інтелектуальної власності, права куди становлять комплекс виняткових прав, по-третє, дії користувача із виплати винагороди правовласнику за отримані права.

Рассмотрим кожен із элементов.

В п. I і 2 ст. 1027 ДК РФ йдеться про комплексі виняткових прав правовласника. Поняття комплекс (від лат. complexus — зв’язок, поєднання) і означає сукупність явищ чи предметів, складових одне. Отже, поняття «комплекс» припускає наявність чогось у кількості щонайменше двох, а і те, що виняткові права передаються як об'єкт, необхідний задля досягнення мети договору. Саме наявність такого своєрідною комплексності і допомагає розрізняти договір комерційної концесії та інших близькі йому види договоров.

По договору комерційної концесії користувач повинен мати комплекс виняткових прав, що належать правовласнику. Щоб звільнити комплекс виняткових прав, необхідно ці права мати Що може складати комплекс виняткових прав, що належать правообладателю?

Не вибуває сумнівів те що, що правовласнику повинні належати права коштом індивідуалізації, такі як: фірмову найменування (якщо правообладателем є юридична особа, воно його має обов’язково), комерційне позначення, що може мати як юридична особа, і індивідуальний предприниматель.

Как зазначалося раніше, однією з ознак франчайзингу є імідж, декларація про використання якого реалізації певної діяльності має бути надано франчайзі. Складовими іміджу є фірмовий стиль (композиція товарного знака, знака обслуговування, фірмового комплекту квітів, способів нанесення знаків на вироби, одяг, оформлення приміщень, реклама тощо.), фірмову найменування та інші комерційні символи, ідентифікують франчайзера, його підприємство чи товари та услуги.

По договору комерційної концесії передавати право на фірмову найменування є необхідним условием.

Согласно п. 4 ст. 54 ДК РФ, юридична особа має фірмову найменування, може мати (і може і мати) комерційне позначення. Правовласникіндивідуальний підприємець немає фірмового найменування, а може мати комерційне позначення.

Юридическое обличчя, зарегистрировавшее своя фірмова найменування, має прерогатива її використання. Порядок реєстрацію ЗМІ й використання фірмових найменувань визначається законом й іншими правовими актами в відповідність до ДК РФ. Нині законодавство не вимагає реєстрації передачі іншій юридичній особі права користування своїм фірмовим найменуванням. Досить передбачити відповідне умова в Договоре.

Фирменное найменування має відповідати певним правилам: воно включає вказівку на організаційно-правову форму комерційної організації, може мати особливості у організацій деяких організаційно-правових форм (п. 3 ст. 69, п. 4 ст. 82, п. 2 ст. 87, п. 2 ст. 95, п. 2 ст. 96, п. 3 ст. 107 ДК РФ). Реєстрація фірмового найменування здійснюється разом з державної реєстрацією юридичної особи. Фірмову найменування вказується в установчих документах юридичної особи. Акціонерне суспільство може мати цілковите і скорочена найменування російською, іноземних мовами, мовами народів Російської Федерації (ст. 4 Федерального закону від 26.12.1995 р. «Про акціонерних товариствах»).

Нужно пам’ятати, щодо відомості споживача має бути доведено фірмову найменування виготовлювача, а індивідуальний підприємець повинен уявити споживачеві інформацію про державної реєстрації та найменуванні що зареєстрував його органу. Зазначена інформація поміщається на вивісці. Тому поруч із фірмовим найменуванням правовласника користувач повинен вказувати на вивісці і свій наименование.

Согласно ст. 1032 ДК РФ, користувач зобов’язаний інформувати покупців (замовників) найочевиднішим їм способом у тому, що він використовує фірмову найменування (й інші засоби індивідуалізації) правовласника з Договора.

В міжнародній практиці часто укладають спеціальні згоди, що це вивіски, реклама і аналогічні матеріали з допомогою торгових марок правовласника повинні нести у собі позначку™.

В в зв’язку зі використанням в Главі 54 ДК РФ поняття «комерційне позначення» виникає потреба у уточненні його содержания.

В літературі зустрічається думка, що «комерційне позначення» правовласника представляє собою незареєстрованне, але загальновідоме найменування, використовуване у діяльності підприємця, яке охороняється без спеціальної реєстрації в силу його загальновідомості (ст. 6-bis Паризької конвенції з охорони промислової власності). При цьому наголошується, що деякі країнах, зокрема у США, обов’язкова державна реєстрація товарних знаків непотрібен, хоча й виключається. Без упину у тому, що реєстрація знака переважно реєстрі (ст. 1072 закону про товарні знаки США) є законним повідомленням праві власності нею, відзначу, що у цьому разі, певне, передбачається, що прерогатива на комерційне позначення може постати з факту використання. Однак у Росії законодавством така інституція не передбачено. Під поняттям «найменування», очевидно, мається на увазі позначення, що можна «написати, і вимовити, прочитати чути», тобто. позначення є словесним, але ці поняття немає у статті Паризької конвенції. У цьому, дане словесне позначення повинен мати статус общеизвестного.

Следует відзначити, що згідно зі ст. 6-bis Паризької конвенції з охорони промислової власності країни — учасниці зобов’язані визнавати недійсною реєстрацію товарного знака чи забороняти застосування товарний знак, це відтворення, імітацію чи переклад іншого знака, які викликають змішання зі знаком, який за визначенням компетентного органу країни реєстрації чи застосування вже в нашій країні загальновідомим як знак особи котрий має перевагами справжньої Конвенції, і використовується для ідентичних або подібних продуктів. Посилання на ст. 6-bis Паризької конвенції дозволяє укласти, що Е. А. Суханов під комерційним позначенням передбачає загальновідомий товарний знак, який може належати підприємцю. Здається, що правообладателем загальновідомого товарний знак може бути як юридична особа, і фізична особа підприємець. За законодавством Росії на позначення, яке зареєстрований і немає статусу загальновідомого, виняткове право немає, отже, неможливо казати про передачі прав за показ такої об'єкт у складі комплексу виняткових прав. У цьому важко погодитися, під комерційним найменуванням слід розуміти загальновідомі товарні знаки, т. до. загальновідомий знак відповідно до Паризької конвенцією це товарний знак, але охоронюваний без його. З контексту ст. 1027 ДК РФ слід, що комерційне позначення законодавцем віднесено до засобів індивідуалізації підприємця, а чи не товарів та послуг, тому на ст. 6- bis Паризької конвенції навряд можна вважати правомерной.

Иную позицію займає А. П. Сергеев, відносячи комерційне позначення до засобів індивідуалізації підприємця серед інших учасників громадянського обороту, саме «то умовне позначення, що є обов’язковим додаванням до корпусу фірми». У цьому стверджує, що комерційне позначення є частиною фірмового найменування. Відповідно до таким підходом індивідуальний підприємець неспроможна мати комерційне позначення, що викликає сомнение.

В відповідність з год. З Розділу V ДК РФ, як об'єкти виняткових прав вказані «фірмові найменування і інші комерційні позначення» чи «фірмові найменування і комерційні позначення», тобто. комерційні позначення віднесено до засобів індивідуалізації предпринимателя.

Из викладеного можна дійти невтішного висновку у тому, що комерційне позначення, у — перших, може і не збігатися зі значущою частиною фірмового найменування юридичної особи чи ім'ям індивідуального підприємця, удругих, комерційного позначення у підприємцякомерційної організації може і не, тоді як фірмову найменування є завжди. Викладене дозволяє сказати, що правовласник — юридична особа в Маріїнський комплекс виняткових прав, переданих користувачеві по договору комерційної концесії, має включити декларація про фірмову найменування, а правообладатель-индивидуальный підприємець — декларація про комерційне обозначение.

В термінології Паризької конвенції фірмову найменування визначено як ім'я чи позначення, що дозволяє ідентифікувати підприємство певного юридичного чи фізичної особи. У цьому зазначено, що правове поняття «фірмову найменування» по — різного трактується у законодавстві різних країн. Відповідно до ст. 54 ДК РФ і ст. 138 ДК РФ фірмову найменування індивідуалізує юридична особа і повинна утримувати вказівку з його організаційно-правову форму. Звісно ж, що комерційне позначення покликане індивідуалізувати підприємство юридичного чи фізичного лица.

Резюмируя, можна буде усвідомити, що комерційне позначення індивідуалізує підприємство фізичного чи юридичної особи та є словесним обозначением.

В ст. 1027 ДК РФ законодавець закріпив прерогатива на комерційне позначення, але не розкрив зміст цього поняття, і навіть підстави виникнення права на цей об'єкт інтелектуальної власності, що, очевидно, передбачається зробити на майбутньому розробки частині ДК РФ.

Следует відзначити, що законодавець це не дає перелік (тобто. законом він прямо не встановлено) виняткових прав, які підлягають передачі користувачеві. Такий підхід обгрунтований, т. до. це можна необхідно вирішувати сторонами самостійно під час укладання договору. У цьому можна почути, що передаватися може і одне право. Проте, цю позицію мій погляд, ні правильна. У ДК РФ присутній вказівку те що, що у комплекс прав входить декларація про фірмову найменування і/або комерційне позначення. Сформульовано у ЦК РФ це ледь, тому спробуємо відповісти питанням: чи завжди цей об'єкт повинен бути присутнім на предметі договору комерційної концесії? Здається, що завжди, що підтверджено п. З ст. 1037 ДК РФ, згідно, з яким договір комерційної концесії припиняється разі, коли має місце припинення що належать правовласнику прав на фірмову найменування і комерційне позначення без заміни їхній кругозір новими аналогічними правами. Вказівка на необхідність надання права використання фірмового найменування присутній й у ст. 1029 ДК РФ, відповідно до якої «…права використання яких (йдеться про права на фірмову найменування і комерційне позначення) входить у комплекс виняткових прав». Підтверджується обов’язковість передачі права на фірмову найменування і комерційне позначення й у ст. 1040 ДК РФ, де зазначено те що, у разі припинення що належать правовласнику прав на фірмову найменування чи комерційне позначення наступають наслідки, передбачені п. 2 ст. 1037 і ст. 1039 ДК РФ.

В комплекс виняткових прав, переданих за договором комерційної концесії, обов’язково має бути включено декларація про охоронювану комерційну інформацію. Такий їхній підхід підтверджується сформованій практикою у країнах, звідки франчайзинг був позичений і який опосередкований у російському законодавстві як договору комерційної концессии.

Необходимость обов’язкового включення до комплекс виняткових прав, переданих по договору комерційної концесії користувачеві, права на охоронювану комерційну інформацію, на мою думку, випливає з буквального прочитання ст. 1027 ДК РФ, в відповідність до якої правовласник передає комплекс виняткових прав, причому у число прав, складових комплекс, входять права на фірмову найменування і/або комерційне позначення і охоронювану комерційну інформацію. Договором то, можливо передбачена (може бути передбачена) передача правий і на інші об'єкти інтелектуальної власності - товарний знак, знак обслуговування тощо. (об'єкти авторського права, винаходи, корисні моделі, промислові зразки, селекційні досягнення, топології інтегральних микросхем).

Правовая охорона товарний знак і знака обслуговування встановлено Законом РФ від 23.09.1992 р. № 3520−1 «Про товарні знаки, знаках обслуговування і найменуваннях місць походження товарів» (далі - Закон про товарні знаки). Під поняттям «товарний знак» і «знак обслуговування» (далі - товарний знак) розуміються позначення, здатні відрізняти відповідно товари та одних юридичних чи фізичних осіб від однорідних товарів та послуг інших юридичних і фізичних осіб (ст. 1 закону про товарні знаки). Охорона товарний знак надається виходячи з реєстрації. Виключне право власника товарний знак підтверджується свідченням (там-таки, ст. 3). Реєстрація виробляється Державним патентним відомством РФ (далі - Патентне відомство) (там-таки, ст. 8). Реєстрація товарний знак виробляється для певного переліку товарів (послуг), згрупованих за класами Міжнародної класифікації товарів та послуг для реєстрації знаків (там-таки, ст. 8). Стаття 26 закону про товарні знаки визначає, що використання товарний знак може бути передане по ліцензійному договору, який має містити умова у тому, і що якість товарів ліцензіата буде нижче якості товарів ліцензіара І що ліцензіар здійснюватиме контролю над виконанням цієї умови. Вочевидь, що ж умови мусить мати і Договір у разі поступки користувачеві права на торговий знак.

Предоставление права користування цими об'єктами реєструється в Патентному відомстві (ст. 27 закону про товарні знаки) відповідно до Правилами реєстрації договорів про передачу товарний знак і ліцензійних договорів про надання права використання товарний знак, затвердженими Роспатентом 26.09.1995 г.

Право на найменування місця на походження товару неспроможна передаватися. Умова про передачу такої можливості - ничтожно.

Охрана цього об'єкта також регулюється Законом про торгових знаках. Поняття «найменування місця на походження товару» означає назва країни, назви населеного пункту, місцевості чи іншого географічного об'єкта, що використовується для позначення товару, особливі властивості якого виключно чи головним чином визначаються притаманними даного географічного об'єкта природними умовами і (чи) людськими чинниками (ст. 30 закону про товарних знаках). Правова охорона найменування місця походження виникає з реєстрації. Відповідно до ст. 40 закону про товарні знаки, заборонена використання зареєстрованого найменування місця на походження товару особами, які мають свідоцтва, навіть при цьому вказується справжнє місце на походження товару чи найменування використовують у перекладі чи поєднані із такими висловлюваннями, як «рід», «тип», «імітація» й інші подібними. Передача права використання найменування місця походження товарів не допускається (там-таки). Користувач може самостійно зареєструвати таке ж найменування, яке зареєстровано правообладателем, якщо боку перебувають у тому ж географічному об'єкті (ст. 31 закону про торгових знаках).

Изобретение, корисна модель, промисловий зразок.

Охрана права для цієї об'єкти встановлено Патентним законом РФ від 23.09.1992 г.

Предоставление права користування цими об'єктами реєструється Державним патентним відомством РФ (п. 2 ст.13 Патентного закону РФ) в відповідність до Правилами розгляду та державній реєстрації договорів про передачу патенту і ліцензійних договорів про надання права використання винаходи, корисною моделі, промислового зразка, затвердженими Роспатентом 21.04.1995 г.

Объекты авторського права Особенностью об'єктів авторського права (авторські і суміжні права, програма для ЕОМ, база даних, топологія інтегральної мікросхеми тощо.) є потреби у реєстрації відповідних прав. Не потрібно, отже, та державній реєстрації переходу цих прав, варто лише відповідної угоди між сторонами.

Охрана права на спорудження вказаних об'єктів встановлено Законом РФ від 09.07.1993 р. № 5351−1 «Про авторське право і правах», Законом РФ від 23.09.1992 р. № 3523−1 «Про правову охорону програм для електронних обчислювальних машин і баз даних», Законом РФ від 23.09.1992 р. № 3526−1 «Про правову охорону топологий інтегральних микросхем».

Изложенное дозволяє зробити висновок, що наявні правові проблеми, неясності формулювань, які у законі, утрудняє визначення предмета договорів, що має суттєве значення на вирішення спору по существу.

В ролі прикладу, мій погляд, неправильного визначення предмета договору комерційної концесії показово таке судову справу:

Прокурором був заявлено позов у захист державних інтересів, і навіть інтересів ВАТ НВО «Енергомаш їм. академіка В.П. Глушка» до відповідача — Федеральному агентству по правовий захист результатів інтелектуальної діяльності військового, спеціального й подвійного призначення при міністерстві юстиції Російської Федерації (ФАПРІД) про визнання угод, ув’язнених зазначеними суб'єктами, недійсними. Прокурор дійшов висновку про неправильне застосування постанови Уряди Російської Федерації від 29 вересня 1998 р. року № 1132 «Про першочергових заходи з правовий захист інтересів в процесі економічного і цивільно-правового обороту результатів науково-дослідницьких робіт військового, спеціального й подвійного призначення», про неправильному визначенні приналежності об'єктів інтелектуальної власності, про що відбулася примус позивача до висновку оскаржуваних договоров.

Предметом угод, було не прерогатива використання результатів інтелектуальної діяльності, під якими розумілася технічна, конструкторська й інша документація, отримана під час проведення науково-дослідних, дослідно-конструкторських і технологічних робіт, використовувана під час виробництва ракетних двигунів. Зазначені роботи проводилися федеральним державним унітарним підприємством НВО «Енергомаш», ж належали виняткові права створеним їм і є предметом спору об'єкти інтелектуальної власності. На частина були отримані патенти і авторські свидетельства.

ОАО НВО «Енергомаш їм. академіка В.П. Глушка», будучи правонаступником НВО «Енергомаш», крім іншого гаразд правонаступництва придбало й виняткові права на вже існуючі об'єкти інтелектуальної власності. Відповідно до пункту 10 Положення про комерціалізацію державних підприємств із одночасним перетворенням в акціонерні товариства відкритого типу, затвердженого Указом президента Російської Федерації від 1 липня 1993 року № 721 «Про організаційних заходи з перетворенню державних підприємств у акціонерні товариства», з моменту реорганізації акціонерного товариства активи і пасиви підприємства приймаються акціонерним суспільством, що стає правонаступником правий і обов’язків перетвореного предприятий.

Суд засумнівався в правильності визначення предмета договору ЄС і дійшов висновку, що наміри сторін були спрямовані визначення предмета договору як охоронюваної комерційної інформації, котра міститься у Вищій технічній документації. Базуючись на статті 128 Гражданскою кодексу Російської Федерації, у якій інформація зазначена поряд з іншими об'єктами як самостійного об'єкта цивільних прав, суд зробив висновок щодо тому, що інформація не належить до результатам інтелектуальної діяльності, у зв’язку з ніж висновок оскаржуваних ліцензійних на передачу комерційної інформації суперечить пункту 3 згаданого постанови Уряди Російської Федерації. У принципі, суд були підстави на вирішення, оскільки включення інформацією статтю 128 Цивільного кодексу Російської Федерації в ролі самостійного об'єкта цивільних прав поруч із результатами інтелектуальної діяльності створює спірну ситуацію. У цьому всім, очевидно, що результати інтелектуальної діяльності - зазвичай, інформація, яка може мати простий охорону у межах патентного законодавства, авторського законодавства, як комерційної таємниці та тому подобного.

Сделав висновок про тому, що предметом оскаржуваних договорів є охоронялась комерційна інформація, суд дійшов висновку, що ці договори є договорами комерційної концесії, а чи не ліцензійними договорами. У зв’язку з сказаним потрібно зробити висновок у тому, що неправильно визнав спірні договори договорами комерційної концесії, т.к. відсутні його видообразующие ознаки, наприклад, надання права використання фірмового наименования.

Это пов’язано не тільки з новизною певних відносин, але й їх складністю і невирішеністю на законодавчому рівні. Вже кілька років діють частини перша й інша Цивільного кодексу, але законодавче регулювання об'єктів інтелектуальної власності ще завершено. У зв’язку з викладеним, і навіть з урахуванням виділених ознак, дозволяють кваліфікувати договір комерційної концесії, потрібно зробити висновок у тому, що неправильно визнав спірні договори договорами комерційної концессии.

Глава 4. Основні елементи договору комерційної концесии

Помимо раніше розглянутої предмета договору комерційної концесії до його основних елементів ставляться суб'єкти договору, їхніх прав й обов’язки, а як і форма договора.

Сторонами договору комерційної концесії є правовласник і користувач. Коло осіб, які можуть опинитися в ролі правовласника і користувача, обмежений. Сюди входять виключно комерційні організації та громадяни, зареєстровані як індивідуальні підприємці. Право укласти договір виникає з державної реєстрації речових комерційної організації, або індивідуального предпринимателя.

Правообладателем є обличчя, якій належать ті виняткові права, використання що їх дозволяє користувачеві. Природно, повинен бути належним чином легитимирован як володар цих прав. Правовласник може бути підприємцем (п. 3 ст. 1027). Це означає, що він використовує належать йому виняткові права у процесі комерційної діяльності. Проте закон не вимагає, щоб правовласник і набував відповідні права, будучи підприємцем. Варто лише, що він офіційно був підприємець на момент підписання договору комерційної концессии.

В більшості випадків правовласник економічно міцніше користувача. Тож у інтересах користувача встановлено низку обмежень автономії волі правовласника як із укладанні договору, і у процесі її виконання. Приміром, підприємницька діяльність користувача можуть статися значної шкоди у разі припинення договору з будь-яким причин. З метою захисту прав користувача ДК РФ встановлює йому певні гарантії. Зокрема, перехід права від правовласника до іншого особі перестав бути основою розірвання Договору (змінюється лише сторона Договору); разі смерті правовласника його права переходять за певних умовах до наступникові (ст. 1038 ДК РФ). При зміні фірмового найменування чи комерційного позначення правовласника Договір чи діє у відношенні нового фірмового найменування чи комерційного позначення, а при припинення виняткового права (окрім двох згаданих) Договір продовжує діяти, крім положень, які стосуються прекратившемуся праву (статті 1039, 1040 ДК РФ). Нарешті, користувач, належно своїх виконував свої обов’язки, має після закінчення терміну Договору декларація про висновок Угоди про новий термін тих-таки умовах (п. 1 ст.1035 ДК РФ).

Пользователем є обличчя, одержавши можливість вільно використовувати виняткові права. Він також може бути підприємцем в останній момент підписання договору комерційної концесії (п. 3 ст. 1027 ДК РФ). Користувач слабша стороною договору, оскільки вона, зазвичай, «менш професійний» у сфері діяльності, на яку йому потрібен договір комерційної концесії.

Пользователь веде підприємницьку діяльність під назвою правовласника, що небезпека може завдати серйозних збитків діловій репутації останнього. Цим обставиною пояснюється його присутність серед ст. 1032 ДК РФ імперативних норм, що зобов’язують користувача забезпечувати відповідність якості продукції користувача і правовласника, а також дотримуватися інструкції правовласника, щоб забезпечити це соответствие.

Поскольку і правовласник, і користувач є спеціальними суб'єктами — підприємцями, у договорі комерційної концесії що неспроможні брати участь некомерційні організації та держава (державні та муніципальні освіти). Ця заборона поширюється і ті випадки, коли відповідним суб'єктам дозволено займатися підприємницької діяльністю (год. 2 п. 2 ст. 50 ГК).

Форма договору комерційної концесії визначається ст. 1028 ДК РФ.

Правовое регулювання форми договорів виявляється у встановленні вимог до неї і наслідків їх нарушения.

Цель відповідних вимог у тому, що вказують зробити взаємини сторін більш певним, зняти підстави для суперечок у майбутньому щодо самого факту укладання угоди і його содержания.

Введение

норм про державної реєстрації речових надають акту фіксації угоди публічний характер. Тим самим було забезпечується державний контролю над змістом угоди інтересах обігу субстандартні та третіх осіб, допомогу сторонам у сенсі правових наслідків скоєних юридичних дій, і навіть отримання інформації зацікавленими особами про скоєних угодах. У цьому, звісно, додаткових вимог до формі договорів призводять до ускладнення і збільшення термінів процедури укладання договору ЄС і, зазвичай, викликає додаткові видатки з їхньої оформлению.

Договор повинен укладений у дуже простій письмовій формах, недотримання якої тягне його нікчемність. Таку вимогу закону пов’язана з тим, що договір комерційної концесії, з одного боку, то, можливо укладено тільки між підприємцями, т. е. професійними учасниками громадянського обороту, зобов’язаних вести облік всіх своїх операцій, з другого — підлягає державної регистрации.

В відповідність з Наказом МНС Росії від 20.12. 02. № БГ-3−09/730 про порядок реєстрації договорів комерційної концесії (субконцессии) і статтями 1028, 1036, 1037 Цивільного кодексу Російської Федерації реєстрації подлежат:

договор комерційної концесії (субконцессии), зміна договору комерційної концесії (субконцессии), дострокове розірвання договору комерційної концесії (субконцессии), укладеного із зазначенням терміну, розірвання договору комерційної концесії (субконцессии), укладеного без вказівки срока.

Регистрация повинна тривати лише п’ять робочих днів із дня уявлення документів мають у реєструючий орган.

Регистрация здійснюється з допомогою внесення записи про договорі комерційної концесії (субконцессии) (зміні чи припинення договору) в Журнал обліку реєстрації договорів комерційної концесії (субконцессии) (далі - Журнал) і проставления на представлених примірниках договору комерційної концесії (субконцессии), змін договору, домовленості про припинення договору відповідної написи (штампа) і преси реєструючого органу. Журнал ведеться на паперовому носії формою згідно з додатком сьогодення Порядку.

Каждой запис у Журналі присвоюється реєстраційний номер. Нумерація виробляється шляхом присвоєння кожного запису чергового порядкового номери, починаючи з одиниці. Нумерація є наскрізний, переходить наступного року не змінювалась. Для кожного запису вказується дата її внесення змін до Журнал (дата регистрации).

Договор комерційної концесії (субконцессии) (зміну або припинення договору) реєструється територіальним органом МНС Росії (реєструючим органом), який здійснив реєстрацію юридичної особи, виступає за договором як правообладателя.

Если правовласник зареєстровано ролі юридичної особи чи індивідуального підприємця іноземному державі, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється тим органом, у якому зареєстрований користувач. Що стосується недотримання сторонами цього правила про державної реєстрації речових передбачено наслідок, саме, боку договору комерційної концесії немає права посилатися на договір у відносинах третіми особами. Отже, відсутність реєстрації важить з його дійсність у відносинах правовласника і користувача. Слід відзначити, що необхідно враховувати п. 3 ст. 165 ДК РФ, яка передбачає реєстрацію угоди відповідність до рішенням Господарського суду по вимозі боку щодо ухиляння інша сторона від реєстрації угоди. У цьому звернення до суду можливо незалежно від цього, була угода виконана позивачем чи ні, а суд може задовольнити відповідне вимога тільки тоді ми, коли дотрималися все вимоги до форми угоди. Необхідність як і реєстрації пов’язана з тим, що вирішення головного складової предмета договору комерційної концесії є права на фірмову найменування, комерційне позначення й інші, з допомогою яких виробляється індивідуалізація підприємця, і які й їм товарів (виконуваних робіт, надання послуг). Віддаючи права у концесію іншій юридичній особі, підприємець поширює свою особистість і діяльність інших суб'єктів права — користувачів. Такі обставини мають відомі публіці. Не випадково реєстрація, за загальним правилом, прив’язана з погляду місця її виробництва до постаті правообладателя.

Действительность договору комерційної концесії не пов’язують із його реєстрацією, крім випадків передачі прав на товарні знаки (знаки обслуговування) і об'єкти патентного права. Такий висновок випливає з абз. 3 і 4 п. 2 ст. 1028 ДК. Лише стосунки з третіми особами боку договору комерційної концесії вправі посилатися на договір з його. У стосунках ж між правообладателем і користувачем договір діє і регистрации.

Впрочем, реєстрацію можна назвати і факультативною, бо до її нездійснення законом встановлено відразу дві санкції. По-перше, заборона посилатися на договір комерційної концесії у відносинах третіми особами, що може спричинити для сторін несприятливі майнові наслідки. Наприклад, користувач по зареєстрованому договору вимагатиме від ніде не зареєстрованого користувача припинення дій, що порушують його права, і відшкодування збитків. По-друге, нездійснення реєстрації утворює порушення договору, яке тягне у себе відповідальність порушника, у якого, за загальним правилом, виступає правовласник (п. 2 ст. 1031 ГК).

Иначе у нього справи, коли з договору комерційної концесії передаються права використання товарних знаків (знаків обслуговування) та патентного права (винаходів, корисних моделей й управління промислових зразків). І тут договір підлягає реєстрації й у федеральному органі виконавчої влади області патентів і товарних знаків за правилами, які у цій сфері. Така реєстрація обов’язкова, недотримання її договір комерційної концесії мізерний. Отже, щодо зазначених об'єктів мають здійснюватися відразу дві реєстрації. Яке ж співвідношення між тими актами? Реєстрація договору комерційної концесії органів, здійснюють реєстрацію підприємців, первинна, бо її відсутність позбавляє боку права посилатися на договір, в тому числі звертатися до патентне відомство. Реєстрація договору патентному відомстві можна здійснити тільки після першої реєстрації. Причому обидві реєстрації однаково обязательны.

Вопрос у тому, хто зі сторін договору — правовласник чи користувач — повинен звертатися до відповідних органів за реєстрацією, у законі вирішене з те, що правовласнику зробити це як простіше. Адже особою правовласника пов’язано місце реєстрації договору комерційної концесії, але це, зазвичай, як територіальна близькість, а й наявність контактів із реєструючими органами. У той самий час боку виходячи з окремого угоди можуть встановити інший порядок, саме, за реєстрацією може звернутися як сам користувач, і будь-яке третє лицо.

Заявление про реєстрації договору комерційної концесії (субконцессии) (зміни чи припинення договору) складається у довільній формі. Заявник запевняє заяву підписом і вказує свої прізвище, ім'я, по батькові, паспортні дані і ідентифікаційний номер платника податків (її наявності). Під час підписання заяви керівником юридичної особи вказується його місце, підпис завіряється печаткою. Документи видаються в реєструючий орган уповноваженою особою (заявником) безпосередньо чи направляються поштовим відправленням з оголошеної цінністю за його пересилання і описью вложения.

Заявителю видається розписка отриманні документів із зазначенням переліку і дати їх отримання реєструючим органом. Розписка мусить бути видана щодня отримання документів реєструючим органом.

При вступі в реєструючий орган документів, спрямованих поштою, розписка надсилають пізніше робочого дня, наступного у день отримання документів реєструючим органом, за вказаною заявником поштовому адресою з повідомленням вручении.

Порядок реєстрації договору комерційної субконцессии аналогічний порядку реєстрації договору комерційної концессии.

Показателен представлений нижче договір комерційної концесії між ВАТ «Орловська промислова компанія «і ТОВ «Науково — внедренческая фірма «АТП — Орач », який був у федеральному органі виконавчої влади області патентів і товарних знаків, як і потрібно на відповідно до пункту 2 статті 1028 ДК РФ.

Как випливає з матеріалів справи, ВАТ «Орловська промислова компанія «звернулося до Арбітражний суд міста Москви із позовом ТОВ «Науково — внедренческая фірма «АТП — Орач «про застосування наслідків недійсного (незначного) договору комерційної концесії від 9 липня 2002 р. N 47, стягнення суми 72 685 крб. 25 коп.

Арбитражный суд міста Москви рішенням від 9 вересня 2002 р., залишеним без зміни постановою апеляційної інстанції тієї самої суду від 1 листопада 2002 р., застосував наслідки недійсного (незначного) договору комерційної концесії від 9 липня 2002 р. N 47, укладеного між ТОВ «Науково — внедренческая фірма «АТП — Орач «і ВАТ «Орловська промислова компанія ». Зобов’язав ВАТ «Орловська промислова компанія «повернути ТОВ «Науково — внедренческая фірма «АТП — Орач «технічну документацію на плуги. Стягнув із якимось ТОВ «Науково — внедренческая фірма «АТП — Орач «на користь ВАТ «Орловська промислова компанія «58 340 крб. неосновательного збагачення і 9925 крб. 90 коп. відсотків користування чужими грошима, відмовивши в стягненні 4419 крб. 35 коп. процентов.

При прийнятті рішення і постанови суд першою і апеляційної інстанцій керувався статтями 167, 168, 395, 1028, 1103, 1106 ДК РФ, статтями 110, 111, 167 — 170, 266, 268, 269, 271 АПК РФ від 24 липня 2002 р. N 95-ФЗ.

Судами першою і апеляційної інстанцій встановлено, що позивачем і відповідачем укладено договір комерційної концесії від 9 липня 2002 р. N 47, за яким відповідач надавав позивачеві за винагороду право залучити до підприємницької діяльності комплекс виняткових прав, підтверджених Патентами на винаходи: «плуг для гладкою ріллі «, зареєстровані у державному реєстрі изобретений.

Поскольку зазначений договір ні зареєстровано федеральному органі виконавчої влади у сфері патентів і товарних знаків, як і потрібно на відповідність до пунктом 2 статті 1028 ДК РФ, і є незначним відповідно до пунктом 2 статті 1028 ДК РФ, то судами було зроблено правильні висновки про наявність підстав до застосування наслідків недійсності незначною угоди вигляді обязания позивача повернути комплект документів і майже стягнення з відповідача суми неосновательного збагачення (суми попередньої оплати, отриманої від позивача) і процентов.

Суд касаційної інстанції вважає, що, дозволяючи даний суперечка, суди першою і апеляційної інстанцій повно й всебічно досліджували представлені докази, зробили правильні висновки як і частини задоволення позовних вимог, і у частини відмови від задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача 4419 крб. 35 коп. відсотків, відповідні встановленим судами фактичним обставинам справи, і навіть наявних у справі доказам, і допустили у своїй порушень ні норм матеріального права, ні норм процесуального права.

Доводы касаційної скарги про неповному з’ясуванні обставин справи, неправильному застосуванні норм матеріального правничий та порушенні норм процесуального права судами першою і апеляційної інстанцій суд касаційної інстанції неспроможна визнати правомірними, оскільки ті докази засновані на неправильному тлумаченні норм матеріального правничий та спрямовані на переоцінку обставин, встановлених судами першою і апеляційної інстанцій, що касаційної інстанції робити немає права, з положень частини 2 статті 287 АПК РФ.

Что стосується доказів касаційної скарги про незаконне використання позивачем отриманої технічної документації для плугів, то дані обставини не мають значення для справжнього справи і може бути предметом самостійного судового разбирательства.

Таким чином, можна дійти невтішного висновку у тому, що й за договором комерційної концесії передаються права використання товарних знаків (знаків обслуговування) і об'єктів патентного права (винаходів, корисних моделей й управління промислових зразків), договір підлягає обов’язкової реєстрації й у федеральному органі виконавчої влади області патентів і товарних знаків за правилами, які у цій сфері під страхом нікчемності договора.

Для укладання Договору необхідно, щоб боку узгодили усі його суттєві умови. «Під суттєвими розуміються умови про об'єкт договору, умови, які названі на законі, як суттєві, і навіть всі ті умови, яких за заявою однієї зі сторін має бути досягнуто згоди» (ст. 432 ДК РФ). Стаття 1027 ДК РФ називає три істотних умови Договору: винагороду, передавати право використання фірмового найменування і (чи) комерційного позначення, передача охоронюваної комерційної інформації. Інакше кажучи, якщо боку не предусмотрят хоча одне із зазначених умов, то Договір вважатиметься неукладеною. Це, зокрема, означає, що з виникненні спору між сторонами чи торгівлі між однієї зі сторін і третьою особою суд зовсім не застосовуватиме норми ДК РФ про договорі комерційної концесії (гол. 54 ДК РФ). Суд керуватиметься те, що між сторонами встановлено договірні відносини будь-якої іншої виду (наприклад, договору про наданні «ноу-хау», договір про передачу права використання фірмового найменування чи договір дарування), і застосовуватиме відповідні правила про ці договорах, або виходити із те, що узагалі жодної.

Целью визначення кола істотних умов является:

во-первых, необхідність досягнення угоди сторонами за всі цих умов і включення відповідних пунктів у договору; по-друге, до розв’язання питання на судах про наявність істотних умов у договорі (потреба у цьому часто виникає на стадії застосування відповідальності порушення договору як контраргумент недобросовісної боку. то договору між сторонами не заключено.

Условие про предметі договору названо першим серед усіх істотних умов. Предмет договору, точніше, предмет зобов’язання, який із договору, представляє собою дії (або бездіяльність), які має зробити зобов’язана сторона (чи утриматися від своїх скоєння). Предметом договору комерційної концесії є дії правовласника з надання користувачеві комплексу виняткових прав, що належать правовласнику. У цьому комплекс виняткових прав включає декларація про фірмову найменування і/або комерційне позначення, на охоронювану комерційну інформацію, і навіть інші передбачені договором об'єкти виняткових прав.

Согласно п. 1 ст.1027 ДК РФ, винагороду є важливим умовою Договору. Договір комерційної концесії вважається незаключённым, тоді як ньому відсутня умова про винагороду, позаяк у цьому випадку боку не обмовили одне з суттєвих умов (ст. 432, і навіть п. 1 ст.1027 ДК РФ). Стаття 1030 ДК РФ наводить деякі можливі форми оплати, проте залишає сторонам свободу вибору. У світовій практиці для позначення одноразового платежу, виплачуваного під час укладання Договору, використовують поняття «паушальный платіж», а позначення періодичних платежів — термін «роялті. Що стосується надання субконцессий користувач зазвичай виплачує правовласнику певні проценти від обороту вторинного пользователя.

Статьёй 1030 ДК РФ встановлено наступний лад і форми винагороди за договором комерційної концессии:

в формі фіксованих разових платежів (після закінчення терміну Договору або гаразд предоплаты);

в формі фіксованих періодичних платежів, у разі Сторони визначають розмір винагороди, і навіть суми і термін чергового платежа;

в формі відрахувань від виручки: у разі Сторони визначають частина виручки (у процентному відношенні), і навіть періодичність отчислений;

в формі націнки на оптову ціну товару, переданих правообладателем користувачеві для перепродажи;

в інші форми, передбачених у Договорі (знижки до оптової ціні правовласника, премії від окремих угод, бонуси і т.д.).

Стороны можуть розгледіти і такий побутував у міжнародної практиці варіант отримання винагороди як надання правовласнику акцій организации-пользователя. Такий варіант може мати переваги при оподаткуванні (дивіденди, а також податком на додану вартість), однак цьому разі виплати виробляються з допомогою чистий прибуток пользователя.

Возможно, для правовласника основний вигодою від укладання Договору з’явиться збільшення збуту своєї продукції тощо переваги, що зроблять необов’язковим для правовласника вимагати якесь додаткове грошове винагороду. Проте бажано, тим щонайменше, щоб Договір містив ціну. У іншому разі він вважатися неукладеною через відсутність однієї з істотних умов. З іншого боку, відсутність винагороди робить Договір безплатним, наслідком чого стане його нікчемність (ст. 575 ДК РФ).

От форми винагороди дуже залежить оподаткування пользователя.

Стороны можуть укласти Договір визначений термін чи ні вказівки терміну. Отже, термін не належить до істотних умов договору. Якщо термін визначено, протягом трьох років користувач має переважне право укласти Договір з правообладателем за умов щонайменше сприятливих, ніж умови прекратившегося Договору (ст. 1035 ДК РФ). Щоправда, якщо правовласник все-таки укладе новий договір комерційної концесії з третьою особою, то користувач зможе оспорити дійсність цього договору чи перекласти себе правничий та обов’язки користувача у цій договору. Якщо правовласник порушить переважного права користувача, то останній вправі вимагати відшкодування убытков.

Если термін невизначений, то боку вправі у всяке час відмовитися від Договору, повідомивши інший бік шість місяців, якщо Договором не передбачено триваліший термін (п. 1 ст.1037 ДК РФ).

Условие про терміні бажано включити в Договір.

Глава 5. Обов’язки сторон

Обязанности правообладателя Первая і основна обов’язок правовласника у тому, щоб забезпечити передачу користувачеві відновлення всього комплексу виняткових прав за договором (п. 1 ст. 1031 ДК). Ця обов’язок у законі розшифровано досить докладно сформульовано як імперативна. Вона містить у собі два компонента.

Прежде всього правовласник зобов’язаний передати користувачеві технічну і комерційну документацію (плани, розрахунки, креслення), проінструктувати користувача та її працівників із питанням здійснення прав, переданих за договором комерційної концесії, і навіть надати користувачеві іншу інформацію, необхідну здійснення цих прав. Власне дана обов’язок є інформаційної та вимагає, щоб правовласник спорядив користувача будь-який інформацією, яка виявиться яка потрібна на здійснення прав, переданих за договором комерційної концесії. Перелік даних, які можна зажадати розкрити, залишено відкритим. Щоб уникнути необгрунтованих вимог про розкриття інформації, правовласнику у договорі комерційної концесії слід вказувати, який саме інформація підлягає надання. Інакше між сторонами договору може виникнути трудноразрешимый суперечка про обсяг надати інформацію, оскільки поняття «інформація, необхідна реалізації прав», є оценочным.

Впрочем, інструктування і надання інформації стосуються тільки щодо першої стадії виконання договору, де користувач починає здійснювати передані йому права. Надалі цей обов’язок матиме силу, якщо вона прямо передбачена договором.

Помимо передачі інформації правовласник зобов’язаний видати користувачеві передбачені договором ліцензії, забезпечивши оформлення у порядку. У разі мова про ліцензіях, видача яких передбачено стосовно товарних знаків (знакам обслуговування) і об'єктах патентного права, передача прав куди в силу закону підлягає реєстрації, окремим від реєстрації самого договору комерційної концесії (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ДК). У тих випадках, коли для передачі виняткових прав досить самого договору комерційної концесії, останній й виступає як такий лицензии.

Что стосується власне передачі виняткових прав, вона ввозяться силу одного лише договору комерційної концесії. Спеціальної процедури передачі у даному разі потрібно. Саме тому обов’язком правовласника не сама передача, а дії, її обеспечивающих.

Во-вторых, правовласник зобов’язаний забезпечити реєстрацію договору комерційної концесії (п. 2 ст. 1028 ДК). Ця обов’язок, як всі наступні, є диспозитивної. Правовласник має зробити обидві реєстрації — й у органі, регистрирующем юридичних осіб, й у патентному ведомстве.

В-третьих, в обов’язки правовласника може входити надання користувачеві постійного технічного і консультативного сприяння, включаючи сприяння навчанні і підвищенні кваліфікації працівників. Покладання на правовласника цієї обов’язки цілком логічно, особливо у рамках довгострокового договору. Адже об'єкти прав, переданих за договором комерційної концесії, зазвичай, безупинно вдосконалюються. Тому користувач об'єктивно зацікавлений у отриманні нову інформацію, яка поліпшить його над ринком. Під час перебування чергу, правовласник надання інформаційного сприяння може мати простий окреме вознаграждение.

Наконец, по-четверте, правовласник може бути зобов’язаний контролювати якість товарів (робіт, послуг), вироблених (виконуваних, які надають) користувачем на основі договору комерційної концесії. Правовласнику як особі, яке глибше знайоме з процесом випуску товарів (виконання, надання послуг), набагато простіше проконтролювати їхня якість, ніж користувачеві. Адже правовласник — зазвичай і творець інтелектуальних продуктів, права на що передаються за договором комерційної концесії й закони використовують при створенні товарів. До того ж вона зацікавлений у тому, щоб ці творчі продукти не знецінювалися внаслідок випуску товарів (виконання, надання послуг) гіршої якості. Не слід забувати і ще, контроль за якістю необхідний захисту прав споживачів, які зазвичай виступають контрагентами пользователя.

Обязанности пользователя Первая обов’язок користувача у тому, щоб здійснювати комплекс отриманих виняткових прав згідно з умовами договору, в встановленому обсязі й належно своїх (п. 2 ст. 1027, ст. 1032 ДК). Ця обов’язок кореллирует з його правом використовувати такий комплекс (п. 1 ст. 1027 ДК). Однак було б неправильним сказати, що у користувачі лежить обов’язок, котра водночас є та її правом. Але вони різне зміст. Право використовувати виняткові права стосується переважно тих активним діям, що може здійснювати користувач. Обов’язок само одержувати його у тому, ніж виходити межі користування, встановлені договором і нині діючим законодательством.

При здійсненні основний обов’язки, покладений користувача, останній обязан:

а) використовувати під час здійснення передбаченої договором діяльності фірмову найменування і (чи) комерційне позначення правовласника зазначених у договорі чином. Якщо договір внесено будь-які обмеження, що стосуються такого використання, вони мають дотримуватися, наприклад заборона розміщувати найменування (позначення) в приміщеннях, що використовуються торгівлі алкогольної продукцією. Відсутність у договорі яких би не пішли обмежень з цього приводу означає, що комерційне позначення чи фірмову найменування правовласника може використовуватися будь-яким не забороненим законодавством способом;

б) інформувати покупців (замовників) найочевиднішим їм способом про тому, що користувач використовує фірмову наименование, коммерческое позначення, товарний знак (знак обслуговування) чи иное средство індивідуалізації з договору комерційної концесії. За крепление в законі такий обов’язки пов’язана з тим, що користувач діє ринку під маскою правовласника. Тим більше що якість товарів (робіт, послуг), які й (виконуваних) користувачем, можуть бути гіршими, ніж в правовласника. Тож у інтересах захисту прав споживачів потрібно, щоб останні знали у тому, що їх не сам правовласник, а користувач. Таке знання необхідно, зокрема, і, щоб споживачі могли пред’явити свої вимоги безпосередньо до правовласнику виходячи з ст. 1034 ГК.

Основной сферою, у якій здійснюється дана обов’язок, є реклама. Користувач має проінформувати своїх покупців (замовників) у тому, що він виступає як користувача саме з договору комерційної концесії, причому у відношенні конкретного правовласника, який відразу може бути названо. Спосіб доведення до покупців (замовників) інформації у тому, що державні кошти індивідуалізації використовуються виходячи з договору комерційної концесії, залежить від цього, як їх використовують. Словесна форма використання передбачає усне повідомлення, письмова чи графічна — наявність необхідних написів тощо. п.;

в) дотримуватися інструкцією, і вказівки правовласника, створені задля забезпечення відповідності характеру, засобів і використання комплексу виняткових прав тому, як комплекс використовується правообладателем, зокрема вказівки, що стосуються зовнішнього й внутрішнього оформлення комерційних приміщень, використовуваних користувачем під час здійснення наданих йому за договору прав. Інструкції і вказівки можуть бути дані правообладателем як із укладанні договору комерційної концесії, і у час у його дії. При цьому у договорі необмежений обсяг або вміст вказівок (інструкцій), є підстави будь-якими. Проте правовласник неспроможна пред’являти до користувача вимоги, які дотримується сам. Саме ця правило служить тим обмеженням, яке дозволяє давати надмірні чи нездійсненні інструкції (вказівки), і потім вимагати дострокового розірвання договору комерційної концесії через їх невыполнения;

г) не розголошувати секрети виробництва правовласника і той отримані від нього конфіденційну комерційну інформацію. У разі йдеться, очевидно, про обов’язок зберігати у секреті відомості, складові комерційну таємницю правовласника (ст. 139 ДК). Те, що сама термін «комерційна таємниця» закон не використовує, бентежити на повинен. Зміст цього терміна описано у законі досить, у неї цілком може бути включені і «секрети виробництва», і «конфіденційна, інформація». У той самий час договір комерційної концесії має визначатися, які відомості становлять комерційну таємницю. Інакше важко говорити про відповідальності користувача за розголошення комерційної таємниці, до останньої ставляться лише факти, проти яких приймаються заходи до охороні конфіденційності. Правовласник повинен зазначити, які відомості він відносить до секретним, і лише до них виникає обов’язок користувача тримати в секрете.

Во-вторых, користувач зобов’язаний своєчасно виплачувати правовласнику обумовлене договором винагороду (ст. 1030 ДК РФ). Винагороду може виплачуватися у будь-якій формі, передбаченої договором, зокрема у формі фіксованих разових чи періодичних платежів, відрахувань від виручки, націнки на оптову ціну товарів, переданих правообладателем для перепродажу тощо. п. Вибір тій чи іншій форми виплати винагороди залежить від цього, як і сфері комерційної діяльності надається концесія, наскільки велике довіру сторін друг до друга, як будується облік правовласника чи користувача та інших причин. Наприклад, при виконанні робіт (наданні послуг) навряд чи застосовний винагороду у вигляді націнки на оптову ціну товару. Відрахування від виручки собі обере той правовласник, який впевнений, що користувач цю виручку від нього не було буде приховувати. Разовий платіж доцільний тоді, коли відразу ж потрапити після надання концесії користувач одержує всі необхідні йому права і інформації і надалі сприянні правовласника за її реалізації не потребує. Практично всі, хто писав про комерційної концесії, вважають доцільним комбінувати дві форми винагороди — разовий платіж при укладанні договору ЄС і періодичні платежи.

В-третьих, на користувачі лежить обов’язок забезпечувати відповідність якості вироблених на основі договору товарів, виконуваних робіт, надання послуг якості аналогічних товарів, робіт чи послуг, вироблених, виконуваних чи які надають безпосередньо правообладателем. Ця обов’язок випливає з мети договору — сприяти розширенню збуту товарів (робіт, услуг).

Если користувач виготовляє товари (роботи, послуги), котрі за якістю нижче, ніж вироблені правообладателем, покупці (замовники) таких товарів (робіт, послуг) уводять у оману. Адже вони розраховували на певне якість, яке ототожнюється з допомогою відповідних коштів індивідуалізації (товарний знак, фірмового найменування тощо. п.), але з отримали його. І цей якість цілком міг бути перевищував звичайний, яке користувач саме забезпечив. Але його недостатньо. Отже, покупці (замовники) товарів (робіт, послуг) можуть пред’явити користувачеві вимоги, які з незабезпечення їм тієї якості, які властиві товарам (роботам, послуг) правовласника, із посиланням договір комерційної концесії і ст. 309, 469, 721 ДК РФ. І ці вимоги засновані не так на правилах, виділені на захисту прав споживачів, але в загальногромадянських нормах. Проте норми законодавства про захист споживачів виступають рівня вимог, нижче якого за оцінці якості опускатися нельзя.

В-четвертых, обов’язком користувача є надання покупцям (замовникам) всіх додаткових послуг, куди вони б розраховувати, набуваючи (замовляючи) товар (роботу, послугу) безпосередньо в правовласника. Ця обов’язок, як і попередня, випливає з мети договору комерційної концесії, і тому до неї можуть бути дані аналогічні пояснення. Адже додаткові послуги — складова частина якості, яке повинен забезпечити пользователь.

Наконец, по-п'яте, користувач відповідно до договором комерційної концесії зобов’язаний не передавати який отримав комплексу правий чи його частину в субконцессию без згоди правовласника (ст. 1029 ДК) і, по-шосте, то, можливо зобов’язаний надати обумовлений кількість субконцессий, якщо вона обов’язок передбачена договором.

Первые чотири обов’язки користувача императивны, інші— диспозитивны. Оскільки дві останні обов’язки тісно пов’язані один з одним, їхній вміст можна викладати одновременно.

Договором комерційної концесії може бути передбачаються й інші обов’язки сторін, але лише рамках обмежень, що допускаються ст. 1033 ДК РФ.

Ограничения прав сторін із договору комерційної концесії (ст. 1033 ДК РФ) сутнісно є обов’язки. Проте вони мають розглядати окремо. Адже раніше розглянуті обов’язки припускали вчинення сторонами активних дій. Обмеження ж містять перелік заборонених вчинків і тому повинні пасивно дотримуватися. Специфіка обмежень не стільки у їх диспозитивної природі, як у тому, що вони спрямовані боротьбу з обмеженням конкуренції, у вимог антимонопольного законодательства.

Ведь розширення збуту певних товарів (робіт, послуг) з допомогою договорів комерційної концесії часом не стимулює, а лише обмежує конкуренцию.

Во запобігання порушення антимонопольних правил ДК РФ поділяє обов’язки (чи обмеження прав — що одне те) сторін договору комерційної концесії на дві группы:

1) обмеження, встановлення що у договорі можливо, однак вони можуть визнати недійсними на вимогу антимонопольного органу чи іншого зацікавленої особи, коли ці умови з урахуванням стану відповідного ринку виробництва і економічного становища сторін суперечать антимонопольному законодавству (оспоримые обмеження), а именно:

а) обов’язок правовласника не надавати іншим особам аналогічні комплекси виняткових прав їхнього використання закреп ленной за користувачем нашій території чи утриматися від собственной аналогичной діяльності цій території. Ключову роль застосуванні даного правила грає тлумачення слова «аналогічні», що у відношенні комплексу виняткових правий чи діяльності правовласника. Якщо «аналогічні» означає повністю тотожні, то діяльність чи комплекс прав будуть іншими за зміни будь-якого, даже самого незначного, компонента. Проте законодавець все-таки мав в виду слово «аналогічні» інший зміст — «в основних (істотних) частинах таку ж (подібні)». Лише за такої тлумаченні можно вести промову про реальної обов’язки, яка покладалася правовласника. Прав да, тоді цей термін перетворюється на суто оцінну категорію, про наявність чи відсутності якого висновок може зробити переважно суд.

Поэтому договір комерційної концесії, до складу якого цю обов’язок правовласника, повинен утримувати й її розшифровку. У противном случае можуть виникнути трудноразрешимые проблемы.

Однако ситуація має і іще одна аспект, саме, чи можна включати у договір обов’язок правовласника не надавати іншим особам жодного з прав, які передані даному користувачеві, або заборона займатися діяльністю, яка аналогічна діяльності користувача, але до використання виняткових прав. Саме це питання можна надати позитивну відповідь. Адже комплекс виняткових прав, наданий користувачеві, то, можливо як завгодно широким чи вузьким (як та її аналог), і тому правовласник, відмовляючи собі у можливості надавати комусь аналогічні права, цим може заборонити передавати й зняти будь-які права. Такі самі міркування можна використовувати й для обгрунтування можливість прийняття правообладателем він обов’язки не вести ніякої діяльності на певної территории;

б) обов’язок користувача не конкурувати з правообладателем на территории, на яку поширюється дію договору коммерческой концессии в відношенні підприємницької діяльності, здійснюваної користувачем з використанням що належать правовласнику виняткових прав. Заборона конкуренції, що становить зміст даної обов’язки, може виражатися в обмеження кількості, асортименту, цін товарів (робіт, послуг), які й (виконуваних, які надають) на цій території, у необхідності погоджувати порядок ведення підприємницької роботи і т. п. У той самий час користувач немає права відмовитися вступу в договірні відносини з що звернулося щодо нього клієнтом, які є в інший території. У протилежному випадку він порушить інший заборона, який міститься у абз. 3 п. 2 ст. 1033 ДК. З огляду на те, що наявність або відсутність конкуренції — теж оцінне поняття, бажано у договорі досить докладно описувати, за які ж конкретні дії користувачеві не разрешены;

в) відмова користувача від отримання за договорами комерційної концесії аналогічних прав у конкурентів (потенційних конкурентів) право обладателя. Тлумачення цього обмеження аналогічна тій, яке дано в подпункте «а»;

г) обов’язок користувача буде погоджувати з правообладателем место расположения комерційних приміщень, використовуваних під час здійснення наданих по договору виняткових прав, і навіть їхня зовнішня і внутрішнє оздоблення. Правовласник буде особливо зацікавлений у включенні до договору цієї обов’язки, як і він, і користувач діятимуть в одній й тієї території. Це дозволить правовласнику уникати невигідного сусідства і тим самим сприяти своєму комерційному успіху. У інших випадках включення до договір такий обов’язки має своєю метою, зазвичай, забезпечити однакове розташування и оформление приміщень, де продаються товари (виконуються роботи, виявляються послуги) з допомогою одних і тих засобів индивидуализации.

Оспоримые обмеження, внесені до договір комерційної концесії, можна визнати недійсними судом виходячи з ст. 168 ДК. Це не випадково. Адже головною ознакою монополістичного дії (правопорушення) є факт обмеження конкуренції, яка від стану ринку на тій чи іншій у сфері діяльності, що заздалегідь нікому не известно.

Поэтому багато з оспоримых обмежень цілком може визнати недійсними з зворотної силой.

Перечень оспоримых обмежень є відкритим, т. е. суперечать антимонопольному законодавству, і, отже, недійсними можуть бути визнані і інші обмеження, встановлені договором комерційної концесії (крім згаданих у п. 1 ст. 1033 ДК РФ);

2) обмеження, включення що у договір комерційної концесії чітко заборонено (незначні обмеження), а именно:

а) право правовласника визначати ціну продажу товару користувачем чи ціну робіт (послуг), виконуваних (які надають) користувачем, або встановлювати верхній чи нижню межу цих цін. У разі мова повинна бути лише про такі цінах (межах цін), які виражені у твердій сумі. Орієнтовні ціни, точно як і і мінімальна чи максимальна норма рентабельності при призначенні цін, можуть бути договором;

б) обов’язок користувача продавати товари, виконувати роботу чи надавати послуги виключно певної категорії покупців (замовників) або виключно покупцям (замовникам), у яких місце перебування (місце проживання) на певної у договорі території. У той самий час припустимо включати у договір обов’язок користувача діяти не лише на закріпленої його території. Отже, це обмеження стосується тільки випадків надання переваги (чи дискримінації) будь-якої категорії споживачів на цій території, аж заборонено антимонопольним законодавством. Зрозуміло, заборона віддавати перевагу будь-якої категорії споживачів не стосується тих користувачів, чия діяльність повністю розрахована на споживачів цієї категорії. Наприклад, якщо пункт по прояву фотоплівок і друку фотографій призначений до роботи тільки з фотоматериалами певного виробника і навіть цурається роботи з такими матеріалами інших виробників, його аналізований заборона не затрагивает.

Если такі обмеження включені у договір, зате стосовно них наступають наслідки недійсності незначною угоди, передбачені ст. 168 ДК. Дані обмеження прав сторін зізнаються неіснуючими і тому не підлягають виконання. Навряд у разі котроїсь сторони договору комерційної концесії знадобиться реституція. Проте угоди, укладених нині користувачем з його споживачами на виконання незначних обмежень (наприклад, з продиктованої правообладателем ціною), лише з наведеному підставі визнати недійсними нельзя.

Перечень незначних обмежень, на відміну оспоримых, є закрытым.

Глава 6. Субконцессия

Стороны договору комерційної концесії можуть передбачити право (чи обов’язок) користувача вирішувати іншим особам (вторинним користувачам) використовувати комплекс виняткових правий чи його частину (ст. 1029 ДК РФ). Якщо Договором цього права користувача не передбачено, він неспроможна надавати субконцессии третіх осіб без згоди правообладателя.

Субконцессия — це договір, відповідно до яким користувач зобов’язується передати субпользователю сув’язь отриманих від правовласника за договором комерційної концесії правий чи частина їх. У результаті укладення договору субконцессии користувач стосовно субпользователю стає правообладателем. Не випадково договору комерційної субконцессии застосовуються правила про договори комерційної концесії, якщо інше не випливає з особливостей субконцессии (п. 5 ст. 1029 ДК РФ).

Права субпользователя, в такий спосіб, стають похідними від прав самого користувача. У відносини з правообладателем побічно, за посередництвом користувача вступає нове обличчя — субпользователь. Це обтяжує правовласника додатковими обов’язками, які може бути покладено нею так просто, без його згодою. Звідси обов’язкова вимога закону про тому, що умови субконцессии мають бути узгоджені користувачем з правообладателем чи визначені у договорі комерційної концесії (п. 1 ст. 1029 ДК РФ).

Передача користувачем відновлення всього комплексу отриманих правий чи їх останній частині в субконцессию то, можливо прямо заборонена договором. І тут будь-який договір комерційної субконцессии, укладений користувачем, недійсний, оскільки укладено при відсутності необхідних повноважень (ст. 174 ДК РФ). Субпользователь у цьому разі, може пред’являти претензії лише у користувачеві, але ще немає первинному правообладателю.

Передача прав в субконцессию може бути вирішена користувачеві договором. І це разі вона можна розглядати чи як право, чи як користувача. Вибір тієї чи іншої варіанта залежить від цього, які положення з цього приводу перебувають у договорі комерційної концесії. Якщо договір формулює можливість від укладання договору комерційної субконцессии як право користувача (чи правообладателем дано згоду передати прав в субконцессию, що одне те), то обсяг цього права залежить від обмежень, які у договорі (злагоді правовласника, яке давалася після підписання договору). За відсутності таких обмежень право користувача передавати завдані права в субконцессию має вважатися повним, тобто поширюватися все комплекс отриманих правий і всі вони окремо. У разі користувач може передати в субконцессию той обсяг прав, який має сам. Вихід користувача межі кордонів, встановлених правообладателем, не пов’язує останнього, а укладену угоду субконцессии недійсний по ст. 174 ДК РФ.

Заключение

договорів комерційної субконцессии може бути обов’язком користувача. Включення до умов договору такий обов’язки, зазвичай, пояснюється бажанням правовласника максимально розширити коло осіб, продають товари (які виконують роботи, надають послуги) з допомогою спочатку належних йому виняткових прав. Що ширшим коло осіб, використовують даний комплекс виняткових прав, то вище вартість останніх, отже, та бізнесу правовласника. Саме цим можна пояснити включення до договір обов’язки користувача протягом визначеного терміну надати субконцессии певному числу лиц.

Действие договору комерційної субконцессии нерозривно пов’язане з долею самого концесійного договору, в здійснення якого субконцессия видана. Норми, які ДК виводить на тому випадку, не що інше, як специфічне переломлення відомого принципу: хто б Може передати більше прав, що є сам. У насправді, користувач одержує вигоду від правовласника певний обсяг правий і передати субпользователям ці права більшому обсязі він не вправе.

Срок субконцессии може бути довші терміну самої концесії. Якщо термін субконцессии все-таки встановлено як більше тривалий, ця правило в договорі буде частково недійсним виходячи з ст. 168 ДК РФ. Тобто договір субконцессии можна вважати ув’язненим терміном договору концесії. Коли достроково припиняється договір комерційної концесії, укладений на певний строк, правничий та обов’язки вторинного правовласника по субконцессионному договору (користувача за договором комерційної концесії) переходять до первинному правовласнику. Субпользователь у своїй стає користувачем. Але такий перехід немає автоматично. Правовласник може відмовитися від ухвалення він правий і обов’язків по договору субконцессии. І тут останній припиняється. Втім, вказане правило є диспозитивным і то, можливо змінено договором комерційної концесії. Договір може або взагалі виключити перехід прав вторинного правовласника до первинному, або на такий перехід автоматичним, або запровадити додаткові умови передачі правий і обов’язків, без виконання яких вона неможлива. Аналогічні правила треба використовувати і за розірвання договору комерційної концесії, укладеного без вказівки срока.

Если недійсний договір комерційної концесії, недійсні і раніше укладені на його основі субконцессионные договори (п. 2 ст. 1029 ДК РФ). Підставою для визнання їх недійсними буде ст. 168 ДК РФ. У насправді, по недійсному договору концесії ніякі права до користувача перейти не можуть, що СРСР розвалився, що де вони перейдуть його й до субпользователям.

Пользователь несе субсидиарную відповідальність за шкода, заподіяний правовласнику діями вторинних користувачів (п. 4 ст. 1029 ДК). Слід сказати, що користувач у разі відповідає як за неправильний вибір субпользователей, але й їхні діяння. Встановлюючи подібне правило, законодавець, очевидно, виходив речей, як і користувач, і субпользователи користуються одними й самі права, належать правовласнику, причому перший — безпосередньо, а другі — за посередництвом першого. Тому обидва здатні завдати шкоди безпосередньо правообладателю.

Глава 7. Відповідальність за договору комерційної концесії та її прекращение

Ответственность за договором комерційної концесії.

Ответственность сторін договору комерційної концесії як підприємців друг перед іншому настає незалежно від провини, саме, за правилами відповідальності по зобов’язанням під час здійснення підприємницької діяльності (п. 3 ст. 401 ДК). Втім, договором комерційної концесії може бути передбачене і обмеження ответственности.

Однако концесія передбачає, що передані виняткові права використовуються, як правило, з метою розширення збуту товарів, виконання надання послуг. Якість цих товарів (робіт, послуг), вироблених (виконуваних, які надають) користувачем, має не нижче, ніж в правовласника. Останній, на свій чергу, зобов’язаний контролювати якість товарів (робіт, послуг), якщо договором комерційної концесії не передбачено інше. При такі обставини логічно встановлення особливої відповідальності правовласника перед третіми особами за неналежне якість товарів (робіт, послуг). Така відповідальність то, можливо як субсидиарной, і солидарной.

Правообладатель несе субсидиарную відповідальність по що ставляться до користувачеві вимогам про невідповідність якості товарів (робіт, послуг), які й (виконуваних, які надають) користувачем за договором комерційної концесії (год. 1 ст. 1034 ДК РФ). За вимогами, що ставляться до користувачеві як виготовлювачу продукції (товарів) правовласника, останній відповідає солідарно з користувачем (год. 2 ст. 1034 ДК РФ).

Требования до якості товарів (робіт, послуг) встановлюються відповідно до договорами, які користувачі укладають з контрагентами (див. ст. 469,721 ДК та інших.). Умови відповідальності правовласника (включаючи правила про відповідальність без провини, про гарантійних термінах тощо. буд.) таку ж, як і користувача. У цьому правовласник відповідає тоді, коли якість його товарів (робіт, послуг) гірше, ніж в пользователя.

Правообладатель відповідає незалежно від цього, продаються чи товари споживачам або іншим суб'єктам учасникам громадянського обороту. Просто під час продажу товарів споживачам додатково застосовуються норми законодавства про захист потребителей.

Ответственность правовласника настає лише за невідповідність якості (але з кількості, асортименту, комплектності, термінів та інших умов договору користувача з його контрагентом).

Различия ж у суворості відповідальності правовласника — субсидиарной чи солідарної — пов’язані, очевидно, про те, що, користувач, є виробником продукції (товарів), більш залежний від інструкцій (вказівок) правовласника в відношенні якості. Солідарна відповідальність, наступаюча у разі, повинна, на думку законодавця, сильніше стимулювати правовласника до того що, щоб домагатися необхідного якості. Адже за простий продажу користувач зазвичай оперує товарами, які зроблено самим правообладателем — професіоналом у сфері. Що ж до робіт (послуг), то стосовно ним інструкції правовласника грають менш важливу роль.

Прекращение договору комерційної концессии.

Договор комерційної концесії чи діє у споживачів протягом терміну, який укладений, і якщо договір укладено без вказівки терміну — до припинення у встановленому законом порядку. У період дії договору, він можна змінити чи достроково припинено (расторгнут).

Изменение договору комерційної концесії проводиться у разі загальними правилами, передбачених главою 29 ДК. Ніяких особливостей законом не предусмотрено.

Договор припиняється случаях:

а) одностороннього відмовитися від договору, укладеного без вказівки терміну (п. 1 ст. 1037 ДК). Кожна з сторін вправі відмовитися від такої договору у всяке час, повідомивши про це іншу бік шість місяців, якщо триваліший термін не передбачено договором;

б) одностороннього відмови користувача від договору разі изменения фирменного найменування чи комерційного позначення правовласника (п. 2 ст. 1037 і ст. 1039 ГК);

в) припинення що належать правовласнику прав на фирменное наименование і комерційне позначення без заміни їхній кругозір новими аналогічними правами (п. 3 ст. 1037 ДК). У разі необхідно одночасне припинення правий і на фірмову найменування, і коммерческое обозначение правовласника. Якщо припиняється лише з них, користувач проти неї відмовитися від договору з правилам п. 2 ст. 1037 и ст. 1039 ДК. Право на фірмову найменування припиняється з ліквідацією власника — юридичного лица1 й інших випадках (наприклад, в случае заборони використовувати дане найменування вследствие принадлежности його іншій особі). Що ж до комерційного обозначения, то оскільки останнє ніде з належної чіткістю не визначено, назвать какие-либо конкретні випадки його припинення затруднительно;

г) смерті правовласника, якщо спадкоємець протягом 6 місяців із дня відкриття спадщини не зареєструється як індивідуального підприємця (п. 2 ст. 1038 ДК). Оскільки підприємцем може бути як правовласник, а й користувач, зазначені правила повинні прагнути бути застосовані і до нему.

Осуществление правий і обов’язків померлого правовласника (від себе додамо — і користувача) до переходу їх до спадкоємцям чи до того часу, поки спадкоємці не зареєструються як індивідуальних підприємців, доручається управляючого, призначуваного нотаріусом. З такою управляючим має бути укладений договір, очевидно, про довірче управління имуществом;

д) оголошення правовласника чи користувача несостоятельным.

(банкротом) в порядку, встановленому чинним законодавством (п. 4 ст. 1037 ГК);

е) у деяких випадках, передбачених главою 26 ДК РФ, наприклад при новації чи прощення долга.

Поскольку договір комерційної концесії підлягає реєстрації, повинна бути проведена у питаннях його або припинення. Реєстрації підлягає будь-яке зміна договору, проте не всяке його припинення, а лише дострокове розірвання договору, укладеного із зазначенням терміну (яке можливе лише випадках, передбачені законами чи договором), і розірвання договору, укладеного без вказівки терміну (п. 2 ст. 1037 ДК РФ). Очевидно, така вибірковість законодавця пов’язана з тим, що у всіх інших випадках припинення договору зникає котрась із сторін договору, як і так підлягає державну реєстрацію й має бути відомо публике.

Поскольку по договору комерційної концесії передається комплекс виняткових прав, в період дії договору частина їх може переходити від однієї правовласника до іншого, змінюватися чи припинятися Ця обставина по-різному впливають долю договору. Перехід відновлення всього комплексу виняткових прав, переданих за договором комерційної концесії, чи однієї чи кількох елементів зі складу цього технологічного комплексу може бути основою зміни чи розірвання договору (п. 1 ст. 1038 ДК РФ). Новий правовласник просто стає стороною старого договору частини правий і обов’язків, які стосуються яке перейшло винятковому праву або декільком правам. У принципі так можлива ситуація, коли за правовласника виникне множинність осіб. З правила п. 2 ст. 322 ДК РФ така множинність буде солідарної, адже договору комерційної концесії передається комплекс прав, т. е. єдиний предмет.

Что стосується зміни змісту виняткових прав, переданих за договором комерційної концесії, то ДК РФ регламентує лише випадки зміни фірмового найменування чи комерційного позначення правовласника (ст. 1039 ДК). При таку зміну договір продовжує діяти у відношенні нового фірмового найменування чи комерційного позначення, за умови що користувач не зажадає розірвання договори та відшкодування збитків. У разі продовження дії договору користувач, не давав згоди на зміна фірмового найменування чи комерційного позначення, вправі зажадати розмірного зменшення належного правовласнику винагороди. Таке правило цілком логічно з те, що старе фірмову найменування (комерційне позначення) відоме понад широко, ніж нове, його використання обіцяє більший дохід. Але якщо правовласник перед зміною фірмового найменування чи комерційного позначення заручився згодою зберегти договору силі із боку користувача, останній не вправі вимагати зменшення розміру вознаграждения.

Изменение інших виняткових прав долю договору важить. Питання ж про у тому, чи є воно якесь значення взагалі, законом не вирішене. Але якщо користувач доведе, що її становище за зміни будь-якого з виняткових прав, переданих йому, погіршилося, він може зажадати відшкодування збитків, зокрема й у формі розмірного зменшення винагороди правовласника. Легальним основою висновку служать загальні норми про відповідальність порушення зобов’язання обов’язок правовласника забезпечити передачу користувачеві відновлення всього комплексу прав по договору (п. 1 ст. 1027 ГК).

Если припиняється якийсь з виняткових прав, переданих за договором комерційної концесії, наприклад, внаслідок закінчення терміну його дії, договір продовжує діяти, окрім тих положень, які ставилися до прекратившемуся праву (ст. 1040 ДК). Користувач у разі проти неї вимагати розмірного зменшення належного правовласнику винагороди. Якщо ж припиняється декларація про фірмову найменування чи комерційне позначення правовласника, то договір комерційної концесії може бути розірваний користувачем в в односторонньому порядку чи прекращен.

Пользователь, міг би належно виконував свої обов’язки, має після закінчення договору комерційної концесії декларація про підписання договору той самий термін тих-таки умовах (п. 1 ст. 103 ДК). Це забезпечується досить серйозними гарантіями, передбаченими п. 2 тієї ж статті. Необхідність таких гарантій викликана бажанням законодавця обмежити монополістичні тенденції в діяльності правовласників і захистити інтереси користувачів як більше слабкої боку. Користувач протягом терміну договору просуває ринку товари (роботи, послуги) правовласника, вносить у розвиток своєї діяльності на інвестиції та тому може розраховувати на рівень своєї становища. Проте стабільність можна досягти лише за умови тривалості терміну. Але й закінчення цього часу внесок користувача у розвиток бізнесу продовжує залишатися значним. Позбавляти його переваг «розкрученого» справи за відсутності порушень було без будь-якої компенсації несправедливо. Навпаки, правовласник часто-густо зацікавлений у короткому терміні про те, щоб після його закінчення змусити користувача прийняти не більше жорсткі умови. Для усунення подібного дисбалансу інтересів та гарантії прав користувачів при закінченні терміну договора.

Правообладатель може відмовити у висновку договору комерційної концесії нового термін при умови, що протягом трьох років після закінчення терміну цього договору не укладатиме коїться з іншими особами аналогічні договори концесії і погоджуватимуться на висновок аналогічних договорів субконцессии, які буде поширюватися ту територію, де діяв прекратившийся договір, чи будь-яку частину цієї территории1. Якщо закінчення трирічного терміну правовласник побажає надати комусь самі права, які було надано користувачеві по прекратившемуся договору, він запропонувати користувачеві укласти новий договір або відшкодувати понесені ним збитки. Під час укладання нової угоди його умови не бути менш сприятливі для користувача, ніж умови прекратившегося договору (п. 2 ст. 1035 ГК).

Таким чином, правовласник зобов’язаний укласти договір комерційної концесії нового термін не в першій-ліпшій нагоді. Якщо не хоче мати користувачів на даної території, ніяких несприятливих наслідків нього не було виникає. Неналежне виконання договору користувачем дає підстави правовласнику не укладати з нею ніякого договору. Якщо ж вона захоче користувачів на умовах, протягом трьох років запропонувати колишньому користувачеві укласти договір за умов буде не гірший, ніж попередні, або відшкодувати збитки. У принципі так боку по взаємному угоді можуть з’ясувати у договорі і більше термін дії зазначених обмежень. Скоротити ж його нельзя.

Как бути, якщо правовласник уклав договір комерційної концесії з порушенням п. 2 ст. 1035 ДК, т. е. не зробивши відповідного пропозиції? Таке порушення дає колишньому користувачеві право спонукати правовласника до висновку договору комерційної концесії виходячи з ст. 445 ДК і водночас зажадати відшкодування збитків. Відшкодування збитків тому випадку — не альтернатива понуждению укласти договір, а міра відповідальності правовласника, джерело якої в порушенні їм обов’язку, передбаченої безпосередньо законом.

Глава 8. Відмінності договору комерційної концесії від суміжних із нею институтов

Поскольку комерційна концесія оформляє передачу прав від однієї особи до іншого, необхідно провести різницю між з нею й поступкою права (глава 24 ГК).

Уступка прав — універсальний інститут зобов’язального права. У суворому розумінні закон регламентує поступку лише вимог щодо зобов’язання (див. год. 1 п. 1 ст. 382 ДК), причому таких, що потенційно можуть існувати окремо від особистості кредитора (ст. 383 ДК). Перехід абсолютних прав даним інститутом формально вони не охоплюють. Тим більше що за договором комерційної концесії передаються виняткові (абсолютні) права на результати інтелектуальної діяльності, котрі часто нерозривно пов’язані особою правообладателя.

Уступка, як правило, означає передачу прав у тому обсязі, у якому вони існували в кредитора й у сенсі вона бесповоротна (ст. 384 ДК). Поступка вимог на термін чинним законодавством не передбачена. У той самий час комерційна концесія спочатку передбачає, що з правовласника залишається певний не рухаючись користувачеві обсяг виняткових прав. Права, передані користувачеві, належать йому лише до того часу, поки договір комерційної концесії діє. Після закінчення договору ці права припиняються, повертаючи решта у правовласника права у давнє стан. Така ситуація справляє враження ту, що має місце у разі виникнення і відпаданні обмежень права собственности.

Поскольку комерційна концесія передбачає передачу прав користування, слід провести різницю між з нею й орендою (глава 34 ДК РФ). За договором оренди у орендаря виникає право користування, але майном (непотребляемыми речами; год. 1 п. 1 ст. 607 ДК). Комерційна ж концесія передбачає передачу права користування виключні права на результати інтелектуальної діяльності, які, зазвичай, немає речовинного характера.

Однако є один випадок, як у оренду, хоча й опосередковано, але потрапляють виняткові права. ДК РФ регламентує оренду підприємств, а складі останніх — ще й прав на позначення, індивідуалізують діяльність підприємств, та інших виняткових прав. Але тут ідеться про оренду підприємств у цілому як майнових комплексів, які слід розглядати, як самостійні об'єкти. Тому навіть якщо підприємство складається з самих лише виняткових прав, виникає право користування саме їм, а чи не окремими правами. Отже, використання критерію об'єкта при розмежування договорів оренди — і комерційної концесії цілком оправданно.

По договору на виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських і технологічних робіт (глава 38 ДК РФ) боку можуть придбати права використати результати інтелектуальної діяльності (ст. 772 ДК). Такі самі права передаються по договору комерційної концесії. Тому слід з’ясувати розбіжності цих договорів друг від друга.

Договор комерційної концесії немислимий без передачі права використання виняткових прав. Обов’язок передати такі права — істотне умова цього договору. Зрозуміло, що такі виняткові права існують доі незалежно від договору комерційної концесії. Водночас у результаті здійснення науково-дослідницьких робіт виняткові права можуть виникнути зовсім (ст. 775 ДК). Звідси випливає, що з на виконання робіт такі права — результат, що перепадав іноді виникає у процесі виконання договору.

Договор комерційної концесії і агентський договор.

В агентском договорі виконавець — агент зобов’язується за дорученням і завдяки принципала здійснювати у його інтересах юридичні й інші (фактичні) дії або від своє ім'я, або від імені принципала. У першому випадку взаємовідносини агента і принципала будуються переважно за моделлю договору комісії, тоді як у другому — по моделі договору доручення (п. 1 ст. 1005 ДК РФ). Тобто. відмінність залежить від предметі договора.

Разные правові конструкції договорів породжують і різноманітні правові наслідки. Користувач по договору комерційної концесії самостійно здійснює підприємницьку діяльність із використанням комплексу виняткових прав, роблячи угоди, самостійно набуває правничий та особисто несе обов’язки за цими сделкам.

В разі ж із агентским договором агент діє від імені і невдовзі стає в угодах, ув’язнених нею з третьою стороною. Та й після укладання угоди агент має передати правничий та обов’язки за нею своєму принципалу (абз.2 п. 1 ст. 1005 ДК РФ). Той самий підхід уражає договору комісії (абз.2 п. 1 ст.990 ДК РФ).

Если агент діє від імені принципала, то правничий та обов’язки щодо скоєних агентом угодах із третіми особами, виникають відразу безпосередньо в принципала (абз.3 п. 1 ст. 1005 ДК РФ). Той самий підхід уражає договору доручення (п. 1 ст.971 ДК РФ).

По договорами комісії, доручення, агентскому винагороду виплачує комітент чи принципал, тобто. кредитори. За договором комерційної концесії винагороду виплачує користувач, тобто. должник.

С погляду третю сторону різницю між договором комерційної концесії і розглянуті договорами немає, т.к. для третю сторону технічно нескладне інтересу ті зобов’язання, які виникають між сторонами в агентском договорі, договорах доручення і комісії. У практиці зустрічалися випадки, коли укладали договір комерційної концесії, (таку назву було зазначено у договорі), але котрий за змісту був договором комиссии.

Отмеченные відмінності свідчить про різною юридичній природі аналізованих договорів. Як у літературі, боку в угоди щодо франчайзинге «роблять все можливе, щоб їхні стосунки відмовили характер таких, які є в агентствах» Однією з умов такої угоди, зазвичай, є умова про тому, що франчайзі перестав бути агентом франчайзера. Здається, що у договорах комерційної концесії має з’явитися таку умову, т.к. передбачається, що боку договору комерційної концесії є юридично независимыми.

В на відміну від договору комісії (агентського) договору користувач за договором комерційної концесії діє власним коштом, а чи не з допомогою правовласника і навіть сам платить останньому винагороду. Навпаки, комісіонер (агент) діє за чужий кошт і навіть отримує винагороду. Щоправда, дії користувача, як і і комісіонера (агента), не проходять безслідно їхнього контрагентів. Проте майнові наслідки цих дій різні. Адже правовласник несе субсидиарную (часом — солідарну) відповідальність з якості товарів (робіт, послуг), які й (виконуваних, які надають) користувачем — і лише при цьому. Комітент узагалі і не відповідає по ув’язненим комісіонером угодам і зобов’язаний лише відшкодувати останньому пов’язані з виконанні доручення витрати, зокрема що стосуються відповідальності перед третіми лицами.

Исключительные права може бути об'єктами довірчого управління майном (глава 53 ДК РФ), і, отже, право їх використати може можливість перейти до довірчого управляючому. Проте останній зобов’язаний діяти над своїх, а чужих інтересах — інтересах вигодонабувача (ст. 1012 ДК). Довірчий управляючий діє також чужий кошт, саме, з допомогою доходів від використання майна, переданого у керування (ст. 1023 ДК). На відміну від нього користувач за договором комерційної концесії чи діє у свої інтереси і поза свої гроші, більше, ще має сплачувати правовласнику обумовлене винагороду. Договір комерційної концесії конче позбавлений чорт фидуциарной сделки.

Договор комерційної концесії та установчий договір простого товарищества.

В літературі зустрічається концепція кваліфікації договору комерційної концесії як договору простого товариства (співпраця). Грунтується цю позицію, очевидно, у тому, що у договору комерційної концесії складаються певні взаємини сторін з використання отриманих прав (декларація про використання системи ведення підприємницької діяльності, декларація про використання имиджа).

По думці У. Рудашевского стосунки між франчайзером і франчайзі будуються на договорах про діяльність, що означає встановлення партнерських стосунків з усіма подальшими наслідками, які передбачають особливий режим сприяння, рівень довіри, узгоджене управління, особливий порядок розрахунків й розподілу результатів спільної прикладної діяльності. На мій погляд, дана позиція помилкове, т.к. характер співробітництва сторін та його значення у тих договорах не збігаються. Учасники договору простого товариства переслідують спільні цілі й не виконують роль боржників і кредиторів, як і раніше, що внеском за таким договору то, можливо право користування результатами інтелектуальної діяльності. Учасники договори комерційної концесії мають не збігаються, у своїй ніякого загального майна не створюється. За договором ж простого товариства можливо відокремлення майна, необхідне використання ними на спільної діяльності Учасниками комерційного простого товариства може бути підприємці - індивідуальні чи колективні (комерційні організації). Також учасниками простого товариства можуть і некомерційні організації, які б поєднували майнові внески, але з створюють для здійснення спільної прикладної діяльності юридичної особи (асоціації, союзи), у своїй цілком можливо і одночасне участь у цьому договорі комерційних і некомерційних організацій. Складаються відносини з договору комерційної концесії носять швидке залежний характер, ніж партнерский.

Изложенное дозволяє зробити висновок, що договір комерційної концесії не належить до змішаним видам договору, хоча зобов’язальні відносини носять комплексний характер. До йому у більшою мірою застосовно поняття «похідний договір», з урахуванням, що таке явище як франчайзинг виник із набору ділових угод, методів і з практичної діяльності, відомі і використовувалися десятки років. Передусім до них варто віднести ліцензійні угоди на право користування патентом, право користування товарним знаком, нашого часу право — користування персонажем та інших., і навіть угоди у сфері торговли.

В російському праві договір комерційної концесії регламентований як вид договори та, як було зазначено показано, містить ознаки, відсутні в вище договорах.

Вкладом по договору простого товариства то, можливо право використовувати ті чи інші виняткові права (п. 1 ст. 1042 ДК). Але це право передається для досягнення наших спільних цілей у межах багатостороннього договору. Всі учасники договору простого товариства мають загальні інтереси. У той самий час договір комерційної концесії є взаємним (си-наллагматическим). Його учасники мають протилежні за спрямованістю інтереси; кожен із новачків прагне вилучення максимальної вигоди з допомогою контрагента. Ніякого загального майна в даному нудячись не образуется.

Наиболее складно, мабуть, провести різницю між договором комерційної концесії і авторським (ліцензійним) договором, урегульованим у межах авторського (патентного) права. Наприклад, по авторському договору передаються майнові права використання об'єктів авторського права (ст. 30 Закону РФ про авторському право і суміжні права). По ліцензійному договору патентообладатель (ліцензіар) зобов’язується надати декларація про використання винаходи, корисною моделі чи промислового зразка у певному обсязі іншій юридичній особі — ліцензіату (ст. 13 Патентного закону). Отже, за цими договорами, як і за договором комерційної концесії, передаються права використання результатів інтелектуальної деятельности.

Различия ж з-поміж них у тому, что:

а) передані за договором комерційної концесії права задіяні лише у процесі підприємницької діяльності, тоді як авторський і ліцензійний договори подібного обмеження не содержат;

б) договір комерційної концесії реєструється у спеціальній по рядке, тоді як авторські договори взагалі підлягають реєстрації, ліцензійні ж реєструються патентним ведомством;

в) комерційна концесія передбачає передачу комплексу исключи тельных прав, хоча можна передати й якесь одне право.

Приведенные відмінності несуттєві. Це було пов’язано, очевидно, про те, що у легальному визначенні договору комерційної концесії упущений такої ваги елемент, як мета, саме, сприяння просуванню над ринком певного роду товару (роботи, послуги). Ліцензійний договір подібну мету передбачає. Навпаки, він з іншої мети — забезпечити передачу будь-якого одного виняткового права. А предметом комерційної концесії виступає комплекс таких прав, причому досить різнорідних за змістом, І всі служать просуванню над ринком певного товару (роботи, услуги).

С урахуванням сказаного можна дійти невтішного висновку у тому, що договір комерційної концесії — самостійний вид договору, який займає своє місце у системі договорів російського громадянського права.

Заключение

В укладанні хотілося б вирізнити, що «застосування франчайзингу підприємницької діяльності дає суттєві переваги як правовласнику (особі, предоставляющему право використання свої кошти індивідуалізації і ноу — хау), і користувачеві (особі, якому ці права предоставляются).

Для правовласника франчайзинг є найзручнішим засобом розширення своєї бізнесу, зокрема й у міжнародному масштабі. Франчайзинг рятує його від виробничої необхідності відкривати величезну кількість філій чи реєструвати підприємства на віддалених від цього територіях, інвестувати кошти на придбання нерухомості та інших основних фондів, необхідні здійснення відповідної діяльності, наймати працівників. Разом про те підприємства, створені користувачами, вливаються у інтегровану систему правовласника, що зберігає з них практично той самий контроль, коли б вони насправді були його підрозділами чи філіями. Усе це й дає можливість протягом щодо короткого терміну створювати розгалужені мережі фірмових магазинів, ресторанів чи гостиниц.

Для користувача франчайзинг істотно знижує підприємницький ризик та прискорює окупність капіталовкладень. Залишаючись господарем свого підприємства, то здобуває можливість під добре відомого, «розкрученої «вивіскою і вступає ринку з певним перевагою перед конкурентами, позбавленими такої можливості. Оскільки користувачі найчастіше обслуговують споживчий ринок, зазначена особливість франчайзингу стимулює розвиток малого середнього бізнесу вже як така дає достатні підстави у тому, щоб розвивати цю форму предпринимательства.

Розглядаючи переваги франчайзингу, мушу зупинитися у тому, до яких наслідків має для споживача його широке використання. З одного боку, франчайзинг сприяє насиченню ринку доброякісними товарами і послугами. З іншого — франчайзингові угоди можуть призвести спричиняє порушення правий і інтересів споживачів. Адже сама ідея франчайзингу полягає в своєрідною підміні суб'єкта, коли користувач виступає в обороті фактично під чужим ім'ям — під назвою правовласника, використовуючи його фірмову найменування і товарні знаки. У випадку права споживача можуть постраждати. З цього погляду найнебезпечнішим для споживача є виробничий франчайзинг. Коли споживач купує товар, вироблений за ліцензією (ліцензійний товар), він, по крайнього заходу, віддає усвідомлювали у цьому, що це товар зроблено не володарем товарного знака, і аж ніяк сторонньої фірмою, яка може і забезпечувати очікуваного якості. Якщо ж споживач купує товар, вироблений користувачем по договору комерційної концесії, він найчастіше вважає, що товар зроблено, а то й самим володарем товарний знак, так хоча його дочірньою компанией.

Необхідність захисту національних інтересів споживачів й у широкому значенні, громадських інтересів одна із підстав законодавчого регулювання франчайзингу. У ДК це завдання реалізується через норми реєстрацію договору комерційної концесії (п. 2 ст. 1028), про інформуванні споживачів і забезпечення належного якості запропонованих користувачем товарів, робіт і рівнем послуг (ст. 1032), про відповідальність правовласника за вимогами, що ставляться до користувачеві (ст. 1034).

Друге підставу, тісно пов’язане з першим, полягає у необхідність захисту конкурентного ринку зловживанням, можливих, у в зв’язку зі реалізацією франчайзингових угод, які нерідко містять різноманітних обмежувальні умови. Цією мети служить стаття 1032, яка конкретизує стосовно франчайзингу норми чинного антимонопольного законодавства і має розглядатися з ними загальному контексте.

Нарешті, третє підставу, характерне саме нашій країні з її перехідною економікою й участі своєрідним правовим менталітетом, у тому, що за відсутності легального визначення інституту та хоча б вихідного регулювання пов’язаних із нею правовідносин (в тому числі правий і обов’язків сторін із договору, умов його і припинення) практичне розвитку цього інституту було б значно утруднено.

Однако крім низки очевидних переваг концесійного договору, російські компании-франчайзоры вважають, що у ДК є статті, написане у збитки їхнім особистим інтересам. Наприклад, по чинного законодавства франчайзор несе солідарну відповідальність за франчайзі. «Солідарна відповідальність передбачає корпоративне ведення бізнесу, а франчайзі - це все ж незалежний підприємець » , — пояснює В’ячеслав Іванов, начальники управління франчайзингу компанії «РосИнтер Ресторантс ». Слід сказати володіє у Росії мережею ресторанів швидкого харчування «Ростик «з », яка розвивається у тому однині і по франчайзингу.

Не задовольняє правовласників і висунув вимогу не змінювати умови договору при його продовженні. Справді, якщо над ринком зміниться, франчайзор змушений буде переукласти договір на шкоду власним інтересам. З іншого боку, компанія, що продає концесію, немає права диктувати франчайзі свою цінову політику. «Якщо партнери не погодяться підтримувати єдиний рівень цін, а два «Ростик «cа «будуть поруч, що робити? «- каже Іванов. Йти до суду марно — вимоги компанії до проведення єдиної цінової політики швидше за все визнають безпідставними. Такі законодавчі обмеження змушують російських франчайзорів бути особливо обережними у виборі потенційних партнерів. За словами Іванова, саме тому «РосИнтер «продає свої франшизи лише у Москві і Підмосков'ї - там легше знайти надійних франчайзі.

В Росії відлік історії франчайзингу йде з 1993 р., коли відома в усьому Baskin Robbins продала першу у Росії франшизу. Пізніше до іноземним додалися і їхні російські приклади. Взуттєві магазини «Эконика », підприємства швидкого харчування «РостикХс », «Теремок — Росіяни млинці «, «Ням-ням », бензозаправки «ЛУКойл », ТНК, можна, звісно, нашкребти ще кілька компаній. Але, взагалі, головна особливість розвитку франчайзингу Росії у тому, що її в нас мало. У Росії її франчайзинг стане інкубатором підприємництва, і є причини: правова, адміністративна і фінансова.

Коммерческая концесія — це стартовий майданчик для малого середнього підприємця, це стовпова дорога розвитку бізнесу. На жаль, російському ділянці цієї магістральний дороги часто-густо завали. І перший із них — недосконалість законодавства.

Чтобы створити сприятливе середовище у розвиток франчайзингу, необхідно передусім внести зміни до законодавства. Потрібно прийняти федеральний закону про комерційної концесії, створити умови, у яких користувачі зможуть, нарешті, отримувати кредити, наприклад, під застава їх бізнесу й під гарантії правовласника.

Очень добре організована підтримка франчайзингу Великобританії, банк дає підприємцю гроші, а держава перебирає гарантії на 80% від суми кредита.

Также багато в чому розвиток франчайзингу гальмує відсутність підприємницької культури. Саме тому більшість іноземних.

Согласно ДК РФ під час укладання договору концесії необхідна його подвійна реєстрація в реєстраційних і патентних органах. Порівняйте, у Європі США передача франшизи вимагає лише реєстрації самого договору франчайзинге. Складність бюрократичних процедур позбавляє франчайзинг його потенційної привлекательности.

По думці президента Російської асоціації франчайзингу Олександра Мейлера, інша серйозні проблеми — це субсидиарная відповідальність, яку відповідно до главі 54 ДК несе російський франчайзер за діяльність франчайзі. Скажімо, якщо десь у Сибіру франчайзі порушує стандарти московського франчайзера, то потребитель-сибиряк проти неї запитати при цьому зі столичного хазяїна франшизи.

Для прикладу, у Франції субсидиарная відповідальність поширюється на франчайзерів лише у тому випадку, якщо вони поставляють проданий продукт. Якщо товар або послуга виробляється володарем франшизи, то відповідальність лежить на жіночих одному лише франчайзі.

Отвечающий за франчайзинг в «Російському бістро «Костянтин Комісарів бачить жодну з головних причин нерозповсюдження цього фаст-фуду поза Москви саме у тому, що ця компанія неспроможна контролювати своїх немосковських франчайзі.

У ВАТ «ЛУКойл », яке продає франшизи на пристрій бензозаправних станцій, околицях, де діє франшизу, постійно працюють спеціальні контрольні відділи франчайзингу. Необхідність жорсткого адміністративного контролю франчайзі, по думці Мейлера, робить франчайзинг дуже схожим на звичайне корпоративне розвиток. «Вимога обов’язкової субсидиарной відповідальності франчайзера суперечить ідеї франчайзингу » , — вважає виконавчого директора Російської асоціації франчайзингу Сергій Куликов.

Помимо вищесказаного у нашій законодавстві має безліч й інших положень, заважаючих розвитку франчайзингу. Наприклад, глава 54 ДК чомусь зорієнтована виключно на торговий бізнес, і фактично виключає франчайзинг виробника. «Через подібних перепон підприємець просто більше не бачить для себе реальних переваг придбання франшизи » , — вважає заступник голови Мосгордумы Олександр Крутов.

Другая проблема — це брак грошей у малих підприємців. Як керівник відділу розвитку фірмової сіті й франчайзингу компанії «Эконика «Олег Соловйов, на ремонт та облаштування приміщення за стандартами «Эконики «необхідно $ 15 000 — 20 000. На закупівлю достатньої для початку торгівлі партії взуття потрібно майже $ 50 000. Виходить $ 65 000−70 000, беручи до уваги оренди приміщення. «Для малого підприємця це надзвичайно грубі гроші, — каже Соловйов, — а отримати кредит у банку практично неможливо. Усі тільки говорять про підтримці малого підприємництва, але справі щось відбувається ». Причому «Эконика «взагалі бере і щодо оплати використання франшизи, її вигода — в ексклюзивних поставках.

Плата за використання франшизи стягується які завжди. Наприклад, «Теремок — Росіяни млинці «бере не плату за франшизу, а роялті використання свого товарний знак. Причому, за словами директора по франчайзингу компанії Михайла Яшенкова, ці роялті входить у вартість яка поставляється ними франчайзі продукції. Щоб краще уявити собі, скільки коштує франшизу, найкраще говорити суму, яка потрібна на початку діяльності. Запуск російського підприємства на основі франшизи може коштувати від $ 1000, якщо йдеться про кафе швидкого харчування, до мільйонів, якщо підприємець вирішив зайнятися дорогим отельным бизнесом.

Несмотря на недосконалість законодавства, франчайзинг у Росії розвивається. Причому сфера застосування цієї схеми ведення бізнесу така сама, як в усьому світі, — більше всього франшиз пропонується громхарчі і сфери обслуговування. З іншого боку, франчайзинг активно використовується нафтові компанії під час створення джоберських мереж автозаправок.

Примеры придбання франшизи компаній із світовим ім'ям, що працюють у ресторанному бізнесі, Росія має. Класичний приклад — появу у Москві сильних світових брендів fast food, Pizza Hut і KFC, якими володіє американська Tricon Restaurants Int. За підсумками франчайзингу ресторани Tricon у Москві відкрила сінгапурська Acma. Слід сказати давно працює у російській столиці. Їй належать, наприклад, кафе DeliFrance і Coffee Club. Концепції ресторанів різні, тому під кожен проект власники Acma воліють засновувати окреме підприємство. Московська мережу Pizza Hut, наприклад, перебуває під управлінням компанії «Русрыба », а KFC — компанії Talisfood. «Фактично, ці структури перебувають під єдиним керівництвом сінгапурській компанії «, — пояснив «Фокусу «менеджер московської мережі Pizza Hut Віталій Рудов. Але зв’язуватися з великими світовими корпораціями, у що небагатьом під силу.

Таким чином очевидно, що франчайзинг — надзвичайно перспективний вид підприємництва: тоді як «звичайному «бізнесі зі ста виникаючих підприємств у результаті «виживає «трохи більше 10, те з 100 франшизных буде працювати 90, що дуже важливо і з погляду створення нових робочих мест.

Применение франчайзингу підприємницької діяльності дає суттєві переваги як правовласнику (особі, предоставляющему право використання свої кошти індивідуалізації і ноу — хау), і користувачеві (особі, якому ці права предоставляются).

Для правовласника франчайзинг є найзручнішим засобом розширення своєї бізнесу, зокрема й у міжнародному масштабі. Франчайзинг рятує його від виробничої необхідності відкривати величезну кількість філій чи реєструвати підприємства на віддалених від цього територіях, інвестувати кошти на придбання нерухомості та інших основних фондів, необхідні здійснення відповідної діяльності, наймати працівників. Разом про те підприємства, створені користувачами, вливаються у інтегровану систему правовласника, що зберігає з них практично той самий контроль, коли б вони насправді були його підрозділами чи філіями. Усе це й дає можливість протягом щодо короткого терміну створювати розгалужені мережі фірмових магазинів, ресторанів чи гостиниц.

Для користувача франчайзинг істотно знижує підприємницький ризик та прискорює окупність капіталовкладень. Залишаючись господарем свого підприємства, то здобуває можливість під добре відомого, «розкрученої «вивіскою і вступає ринку з певним перевагою перед конкурентами, позбавленими такої можливості. Оскільки користувачі найчастіше обслуговують споживчий ринок, зазначена особливість франчайзингу стимулює розвиток малого середнього бізнесу вже як така дає достатні підстави у тому, щоб розвивати цю форму предпринимательства.

Розглядаючи переваги франчайзингу, мушу зупинитися у тому, до яких наслідків має для споживача його широке використання. З одного боку, франчайзинг сприяє насиченню ринку доброякісними товарами і послугами. З іншого — франчайзингові угоди можуть призвести спричиняє порушення правий і інтересів споживачів. Адже сама ідея франчайзингу полягає в своєрідною підміні суб'єкта, коли користувач виступає в обороті фактично під чужим ім'ям — під назвою правовласника, використовуючи його фірмову найменування і товарні знаки. У випадку права споживача можуть постраждати. З цього погляду найнебезпечнішим для споживача є виробничий франчайзинг. Коли споживач купує товар, вироблений за ліцензією (ліцензійний товар), він, по крайнього заходу, віддає усвідомлювали у цьому, що це товар зроблено не володарем товарного знака, і аж ніяк сторонньої фірмою, яка може і забезпечувати очікуваного якості. Якщо ж споживач купує товар, вироблений користувачем по договору комерційної концесії, він найчастіше вважає, що товар зроблено, а то й самим володарем товарний знак, так хоча його дочірньою компанией.

Франчайзинг грає істотно значної ролі економіки і може невдовзі стати переважної формою роздрібної торгівлі. Він теж займає помітне місце у сфері послуг і кілька менше в производстве.

Франчайзинг процвітає, оскільки у ньому поєднується стимул особистого володіння з управлінським і технічним майстерністю великого бізнесу. Для підприємців франчайзинг пропонує короткий шлях до зростання, оскільки вони мають готове справа. Для правовласника франчайзинг дає можливість швидкого розширення.

Рост франчайзингових мереж набирає дедалі більших обертів. Якщо висновкам експертів, то початку ХХI століття понад 50 відсотків% бізнесу будуть франчайзинговыми підприємствами. Можна упевнено сказати, що у новому столітті франчайзинг стане самої панівною і практикований формою бизнеса.

Список литературы

Гражданский кодекс Російської Федерації 1996 г.

Закон про товарні знаки, знаках обслуговування і найменуваннях місць походження товарів 1992 р. (у редакції ФЗ від 11.12.2002 г.).

Патентный закон 1992 р. (зі змінами від 07.02.2003 г.).

Приказ МНС РФ від 20.12. 02. № БГ-3−09/730 про порядок реєстрації договорів комерційної концесії (субконцессии) Постатейный коментар до ч.2 громадянського кодексу РФ. Гуев О. Н. Москва 2000.

Гражданской кодекс РФ. Коментар для підприємців. Брагинський М. И., Витрянский В. В. Москва 1999.

Гражданское право. Підручник ч.2 під редакцією Сергєєва О.П. і Толстого Ю. К. Москва 2000.

Концессионные угоди. Теорія і практика. Сосна С. А. Москва 2002.

Франчайзинг. Інтегровані форми організації бізнесу. Земляков Д. Н. Москва 2003.

Статья «Договір комерційної концесії за російським законодавством. Орлова Про. А. Саратов 2003;12−23.

Статья «Комерційна концесія як інститут російському цивільному праві» Бобків С. А. Журнал Російське право № 10.

Статья «Про предметі договору комерційної концесии» Черниченко Р. М. Сучасне право № 8.

Справочная правова система «Гарант» 2003 г.