Правовий захист банківської таємниці

Міністерство освіти та науки України Донецький національний технічний університет Кафедра менеджменту та господарського права Курсова робота на тему: Правовий захист банківської таємниці

Донецьк 2010

Вступ

Актуальність теми дослідження обумовлюється, в першу чергу, порівняною новизною для української правової системи інституту банківської таємниці взагалі, а також важливістю зазначеної теми для системи всього банківського законодавства нашої держави.

Історія формування правового інституту банківської таємниці (у сучасному її розумінні) в Україні є порівняно короткою і розпочинає свій відлік від прийняття першої редакції Закону України про банки і банківську діяльність «. На нашу думку, в першу чергу, з відсутністю будь-якого нормотворчого, а також правозастосовного досвіду у галузі правової охорони банківської таємниці в Україні пов’язана велика кількість прогалин та протиріч у правовому інституті банківської таємниці.

Крім цього, однією з основних причин недосконалості нормативно-правового регулювання у сфері правового захисту банківської таємниці в Україні є практична відсутність теоретичної розробки теми цього дослідження. Так, в нашій державі на даний момент відсутні будь-які фундаментальні монографічні дослідження правового інституту банківської таємниці, а наукові доробки, розроблені в Російській Федерації, не дивлячись на їх безумовну користь від вивчення та аналізу, навряд чи можуть бути в повній мірі використаними для українського правозастосування, враховуючи той факт, що такі доробки базуються на нормах російського законодавства.

Практично недослідженими є норми правового інституту банківської таємниці, пов’язані з відповідальністю за її неправомірне розголошення та використання, а також з самим порядком розкриття інформації, віднесеної до цієї категорії.

Метою курсової роботи є поглиблення теорії банківського права знаннями про правовий режим банківської таємниці, проведення комплексного наукового аналізу такої правової категорії, як банківська таємниця «та її зв’язки із різними правовими науками, вплив різних галузей права на досліджуваний режим банківської таємниці.

Для досягнення поставленої мети курсової роботи необхідно виконати наступні завдання:

— визначення поняття банківська таємниця " ;

— аналіз та визначення діянь, що містять ознаки цивільних, адміністративних правопорушень та кримінальних злочинів, об'єктом яких є відносини, що складаються у зв’язку із застосуванням режиму банківської таємниці;

— порівняльно-правовий аналіз правового статусу банківської таємниці в Україні та зарубіжних країнах;

— визначення основних прогалин та протиріч чинного законодавства щодо правового регулювання банківської таємниці та розробка шляхів їх усунення;

З урахуванням специфіки теми, мети і завдань роботи, були застосовувані такі методи, як:

· системно-функціональний метод, який передбачає розгляд системних явищ в їх цілісності і взаємозв'язку з аналізом функцій взаємодіючих елементів

· формально-догматичний, який включає в себе такі прийоми, як опис і аналіз правових норм, правовідносин та інших юридичних категорій, їх класифікацію та систематизацію правових явищ

· порівняльний метод, що полягає в досліджені двох чи більше явищ, їх співставленні, виявленні спільного і відмінного в їх природі.

Аналіз правового регулювання банківської таємниці змусив звернутись до праць із загальної теорії права, фінансового, цивільного, трудового та інших галузей права.

Велике значення для дослідження правової природи інституту банківської таємниці мають праці таких вчених в галузі банківського права, як М. М. Агаркова, Ю. А. Вайденгаммер, А. В. Венедиктова, І.С. Гуревича, А. М. Екмаляна, Л.Г. Єфімової, Є.Б. Краманова, Є.О. Суханова, А.О. Селіванова, М. Г. Скарженовського, Г. А. Тосуняна, Р.О. Халфіна, С.Д. Ципкіна та інших.

Розділ 1. Поняття банківської таємниці

1.1 Поняття банківської таємниці

Поняття банківська таємниця «є одним із центральних понять банківського права, оскільки пронизує усі напрямки банківської діяльності. Науковці вважають, що банківська таємниця — це комплексний інститут, а сам термін припускає дві інтерпретації. У вузькому розумінні банківська таємниця — це обов’язок банку зберігати в таємниці операції клієнтів від сторонніх осіб, насамперед конкурентів того чи іншого клієнта банку, операції, рахунки та вклади (депозити) своїх клієнтів і кореспондентів. У широкому розумінні це різновид службової таємниці, тобто конфіденційна інформація щодо клієнта, яка стала відома службовцю банку. Положенная, присвячені основним засадам банківської таємниці, містяться як у завальному, так і у спеціальному банківському законодавстві. 1 c.289] Згідно зі статтею 1076 Цивільного кодексу України банк гарантує таємницю банківського рахунка, операцій за рахунком і відомостей про клієнта.

Відомості про операції та рахунки можуть бути надані тільки самим клієнтам або їхнім представникам. Іншим особам, у тому числі органам державно вади, їхнім посадовим і службовим особам, такі відомості можуть бути надані виключно у випадках та в порядку, встановлених законом про банки і банківську діяльність.

У разі розголошення банком відомостей, що становлять банківську таємницю, клієнт має право вимагати від банку відшкодування завданих збитків та моральної шкоди. 18 c.679]

Основні правові засади банківської таємниці закріплені у главі 10 Закону України про банки і банківську діяльність «.

Відповідно до статті 60 цього Закону є інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним, чи третім особам при наданні послуг банку і розголошення якої може завдати матеріальної чи моральної шкоди клієнту, є банківською таємницею.

Банківською таємницею, зокрема, є:

1) відомості про стан рахунків клієнтів, у тому числі стан кореспондентських рахунків банків у Національному банку України;

2) операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди;

3) фінансово-економічний стан клієнтів;

4) системи охорони банку та клієнтів;

5) інформація про організаційно-правову структуру юридичної особи — клієнта, її керівників, напрями діяльності;

6) відомості стосовно комерційної діяльності клієнтів чи комерційної таємниці, будь-якого проекту, винаходів, зразків продукції та інша комерційна інформація;

7) інформація щодо звітності по окремому банку, за винятком тієї, що підлягає опублікуванню;

8) коди, що використовуються банками для захисту інформації Інформація про банки чи клієнтів, що збирається під час проведення банківського нагляду, становить банківську таємницю.

Положення цієї статті не поширюються на узагальнену по банках інформацію, яка підлягає опублікуванню. Перелік інформації, що підлягає обов’язковому опублікуванню, встановлюється Національним банком України та додатково самим банком на його розсуд. 7]

Як справедливо відмічає у своєму дослідженні правових питань банківської таємниці Д. О. Гетманцев, частина 2 статті 60 Закону надає невичерпний перелік відомостей, які відносяться до банківської таємниці, у зв’язку з чим пропонує відносити до неї будь-яку інформацію про клієнта, яка стала відомою банку під час співпраці з клієнтом.

Згідно зі статтею 61 Закону «Про банки і банківську діяльність» банки зобов’язані забезпечити збереження банківської таємниці шляхом:

1) обмеження кола осіб, що мають доступ до інформації, яка становить банківську таємницю;

2) організації спеціального діловодства з документами, що містять банківську таємницю;

3) застосування технічних засобів для запобігання несанкціонованому доступу до електронних та інших носіїв інформації;

4) застосування застережень щодо збереження банківської таємниці та відповідальності за її розголошення у договорах і угодах між банком і клієнтом.

Службовці банку при вступі на посаду підписують зобов’язання щодо збереження банківської таємниці. Керівники та службовці банків зобов’язані не розголошувати та не використовувати з вигодою для себе чи для третіх осіб конфіденційну інформацію, яка стала відома їм при виконанні своїх службових обов’язків. 10 c. 356−359]

Приватні особи та організації, які при виконанні своїх функцій або наданні послуг банку безпосередньо чи опосередковано отримали конфіденційну інформацію, зобов’язані не розголошувати цю інформацію і не використовувати її на свою користь чи на користь третіх осіб.

1.2 Банківська таємниця як об'єкт правовідносин

В контексті аналізу такої правової категорії, як банківська таємниця, доцільно проаналізувати правовідносини, об'єктом яких є банківська таємниця (надалі — правовідносини банківської таємниці).

Правові відносини в самому загальному сенсі можна визначити як суспільні відносини, що врегульовані правом та знаходяться під охороною держави, учасники яких виступають як носії взаємно кореспондуючих одне одному юридичних прав та обов’язків. До складу правовідносин входять такі елементи: суб'єкти, об'єкт, та зміст правовідносин, що включає в себе суб'єктивне право та обов’язок. 5 c.17]

Екстраполюючи загальнотеоретичне визначення правовідносин на правовідносини банківської таємниці, можна відзначити, що правовідносини банківської таємниці — це врегульовані нормами фінансового права суспільні відносини, що складаються в процесі зберігання, використання та розкриття відомостей, які відносяться законодавством до банківської таємниці.

Характеризуючи правовідносини банківської таємниці необхідно зазначити, що ці правовідносини є відносними, з чітко визначеним суб'єктивним складом. Вони виникають виключно як правові відносини і в іншій якості існувати не можуть, тому являють собою особливий вид суспільних відносин. Специфічний характер обов’язку банку по утриманню від вчинення дій по розголошенню інформації зумовлює переважно пасивний характер правовідносин. 13 c. 34]

При визначенні суб'єкта правовідносин банківської таємниці виникає декілька серйозних проблем, пов’язаних насамперед з деякими прогалинами діючого законодавства. По-перше, йдеться про носія суб'єктивного обов’язку. Відповідно до Закону України «Про банки та банківську діяльність», носієм суб'єктивного обов’язку по збереженню банківської таємниці є банки, тобто юридичні особи, які мають виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати в сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб (стаття 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність»). Однак поза увагою законодавця залишилися інші фінансово-кредитні установи, які у випадках та в межах, передбачених законодавством, здійснюють діяльність, аналогічну банківській. Так, законодавство України для ломбардів та лотерейних організацій не містить будь-якої вказівки на їх обов’язок зберігати інформацію, яка стала їм відомою внаслідок проведення ними своєї професійної діяльності. На нашу думку, ці прогалини законодавства необхідно усунути, поширивши правовий режим банківської таємниці на відповідні правовідносини з приводу діяльності інших, крім банків, фінансово-кредитних установ.

Крім банків, Закон України «Про банки та банківську діяльність» відносить до носіїв обов’язку про зберіганню банківської таємниці також керівників та службовців банку. З іншого боку, носіями права на збереження банківської таємниці є виключно дійсні клієнти банку. Про недоліки такого підходу законодавця до визначення цього кола осіб було описано вище.

І, нарешті, до суб'єктів правовідносин банківської таємниці належать суди, органи прокуратури, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової служби України, Державної виконавчої служби, Антимонопольного комітету України, особи, зазначені власником рахунку в заповідальному розпорядженні банку, державні нотаріальні контори, приватні нотаріуси, іноземні консульські установи у справах спадщини. 7]

Об'єктом правовідносин банківської таємниці є відомості, перераховані в статті 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність», перелік яких уже наводився.

І нарешті, змістом правовідносин банківської таємниці є наступні обов’язки їх учасників:

1. Суб'єктивний обов’язок банку по забезпеченню збереження банківської таємниці, який здійснюється банком встановленими законодавством способами:

— обмеження кола осіб, що мають доступ до інформації, яка становить банківську таємницю;

— організація спеціального діловодства з документами, що містять банківську таємницю;

— застосування технічних засобів для запобігання несанкціонованому доступу до електронних та інших носіїв інформації;

— застосування застережень щодо збереження банківської таємниці та відповідальності за її розголошення в договорах та угодах між банком та клієнтом.

Цілком слушними та обґрунтованими є положення перших трьох пунктів із наведеного переліку. Однак четвертий спосіб забезпечення збереження банківської таємниці, на нашу думку, містить деякі недоліки. Так, вживання термінів «договори» та «угоди» не виправдане, оскільки термін «договір» охоплюється терміном «угода», адже, відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України, договором визнається домовленість двох чи більше осіб, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. Враховуючи те, що законодавець веде мову про договори та угоди між банком та клієнтом, він звичайно не має на увазі односторонні угоди, тому слово «угоди» з тексту речення доцільно було б виключити.

Враховуючи виключність застосованої законодавцем юридичної конструкції, вжиття банком передбачених вказаним вище переліком заходів, на перший погляд, є правовою підставою для звільнення банку від відповідальності за незбереження банківської таємниці. Однак деякими іншими нормативними актами зобов’язання банку по збереженню банківської таємниці дещо розширюються. Так, Закон України «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» передбачає, що електронні документи, що містять інформацію, яка відноситься до банківської таємниці, повинні бути зашифровані під час передавання їх за допомогою телекомунікаційних каналів зв’язку. Захист інформації забезпечується суб'єктами переказу грошей шляхом обов’язкового впровадження та використання відповідної системи захисту, що складається з:

— законодавчих актів України та інших нормативно-правових актів, а також внутрішніх правових актів суб'єктів переказу, що регулюють порядок доступу та роботи з відповідною інформацією, а також відповідальність за порушення цих правил;

— заходів охорони приміщень, технічного обладнання відповідної платіжної системи та персоналу суб'єкта переказу;

— технологічних та програмно апаратних засобів криптографічного захисту інформації, що обробляється в платіжній системі. 1 c.245−255]

Крім цього, обов’язки банку по вжиттю додаткових заходів по збереженню банківської таємниці можуть бути передбачені локальними нормативними актами банку (зокрема його статутом), а також укладеним між клієнтом і банком договором. При цьому посилання банку на відсутність додаткових заходів, не передбачених договором, у тексті статті 61 Закону передбачених переліком, не може бути підставою для звільнення банку від відповідальності за не збереження таємниці.

2. Закон України «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» покладає на банк та його клієнтів, які відповідно до статті 5 є суб'єктами переказу, обов’язок по повідомленню платіжній організації відповідної платіжної системи про випадки порушення вимог захисту інформації.

3. Суб'єктивний обов’язок банку по розкриттю банківської таємниці посадовим особам та органам, у порядку та в обсягах визначеним у законі.

4. Суб'єктивний обов’язок працівників банку та його клієнта по збереженню банківської таємниці, що використовується в системі захисту цієї інформації (пункт 39.4 статті 39 Закону України «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні»).

5. Інші обов’язки банківських установ, що містяться в Правилах зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці, затверджених постановою Правління Національного банку України від 14 липня 2006 р. № 267 313.

Обов’язковим елементом будь-яких правовідносин є права учасників. У правовідносинах банківської таємниці ними є:

— право клієнта банку вимагати збереження переданої банку інформації, що становить банківську таємницю, у порядку та спосіб, що передбачений законодавством, локальними нормативними актами банку, та договором між банком та клієнтом, а також відшкодування збитків, у тому числі моральної шкоди, заподіяних внаслідок розголошення інформації, що становить банківську таємницю;

— право осіб, зазначених у статті 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність», вимагати надання їм інформації, що становить банківську таємницю у спосіб та в межах, передбачених законом.

Звичайно, наведена вище характеристика змісту правовідносин банківської таємниці носить загальний характер. Суб'єктивні права та обов’язки учасників правовідносин реалізуються на практиці у конкретних правовідносинах з визначеним суб'єктивним складом. [7]

Розділ 2. Правовий режим банківської таємниці та порядок розкриття інформації, що відноситься до банківської таємниці

2.1 Суб'єкти, що мають право ознайомлюватися з банківською таємницею

Стаття 62 Закону «Про банки і банківську діяльність» закріплює вичерпний перелік суб'єктів, які мають право ознайомлюватися з певним обсягом інформації щодо юридичних та фізичних осіб, що становить банківську таємницю. Такими суб'єктами є:

— власник інформації, що належить до банківської таємниці, та треті особи з письмового дозволу власника такої інформації;

— суд;

— органи прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ, Антимонопольного комітету України;

— органи Державної податкової служби України;

— спеціально уповноважений орган виконавчої влади з питань фінансового моніторингу;

— органи державної виконавчої служби;

— особи, зазначені власником рахунка (вкладу) в заповідальному розпорядженні банку;

— державні нотаріальні контори або приватні нотаріуси, іноземні консульські установи по справах спадщини за рахунками (вкладами) померлих власників рахунків (вкладів);

— службовці Національного банку України або уповноважені ними особи, які в межах повноважень, наданих Законом України «Про Національний банк України», здійснюють функції банківського нагляду або валютного контролю;

— інші банки (крім банку, на який покладено відповідальність за збереження банківської таємниці);

— інші органи, яким розкривається банківська таємниця в порядку, передбаченому законодавством з боротьби з легалізацією грошей, здобутих злочинним шляхом. 7]

Включення до кола суб'єктів, які мають право ознайомитися з відомостями, що становлять банківську таємницю, власника інформації, на нашу думку, є певною тавтологією, адже банк зобов’язаний надати клієнту інформацію, що становить банківську таємницю і перебуває у власності клієнта (рівно як і іншим особам за вимогою (дозволом клієнта) в силу не тільки положень Закону України «Про банки і банківську діяльність», але й цілого ряду нормативних актів (включаючи і Конституцію України), що врегульовують відносини власності в нашій державі, незалежно від того, в якій формі клієнт звертається до банку. Водночас, Національний банк передбачає процедуру розкриття інформації з цієї підстави. 3 c.249]

Письмовий запит та/або дозвіл клієнта про розкриття інформації, що містить банківську таємницю і власником якої є такий клієнт, складається за довільною формою. Письмовий запит (дозвіл) фізичної особи — клієнта банку має бути підписаний цією особою. Її підпис має бути засвідчений підписом керівника банку чи уповноваженою ним особою та відбитком печатки банку або нотаріально.

Письмовий запит (дозвіл) юридичної особи — клієнта банку має бути підписаний керівником або уповноваженою ним особою та скріплений печаткою юридичної особи.

Право на запит та/або дозвіл клієнта може бути включений до договору про надання банківських послуг, що укладається між клієнтом і банком. У договорі також можуть бути визначені підстави та межі розкриття банком інформації, що становить банківську таємницю клієнта. На письмовий запит власника інформації, що становить банківську таємницю, або з його письмового дозволу банк розкриває таку інформацію в обсязі, визначеному в письмовому запиті або дозволі.

Зовсім іншою є функція банку щодо розкриття інформації іншим суб'єктам, зазначеним у Законі. Тут банк відіграє функцію зберігача інформації, який повинен не допустити до ознайомлення з нею третіх осіб. 1 c.189]

Таке виконання банком обов’язків по зберіганню банківської таємниці умовно можна поділити на три рівні.

Перший рівень стосується збереження інформації всередині самої банківської установи та полягає у встановленні чіткого переліку осіб — працівників банку, які мають доступ до банківської таємниці, а також у встановленні банком чітких правил.

Другий рівень полягає у виконанні банком цілого ряду функцій по недопущенню розголошення банківської таємниці всередині банківської системи. При цьому суб'єктами, що мають право на ознайомлення з інформацією на зазначеному рівні, є інші банки, а також службовці Національного банку України або уповноважені ними особи, які в межах повноважень, наданих Законом України «Про Національний банк України», здійснюють функції банківського нагляду або валютного контролю.

До третього рівня взаємовідносин банку з третіми особами слід віднести забезпечення банком збереження банківської таємниці по відношенню до будь-яких інших осіб, не віднесених до перших двох рівнів. 13 c.45−46]

При дослідженні порядку розкриття інформації, що містить банківську таємницю, кола суб'єктів, що мають право на отримання такої інформації, необхідно визначити, в яких межах і за яких умов і порядку зазначені вище суб'єкти мають право отримувати інформацію, що містить банківську таємницю.

2.2 Порядок розкриття відомостей, що становлять банківську таємницю, банками

банківський таємниця відповідальність інформація Надання банками відомостей, що становлять банківську таємницю, посадовим особам органів державної влади і управління повинне здійснюватися за визначеними правилами, існування яких охоплюється поняттям «порядок надання відомостей». Цей порядок складається з правових норм, що регулюють чотири напрямки правовідносин між банками й органами держави:

— норми, що встановлюють матеріально-правові і процесуальні підстави для направлення запиту в банк;

— норми, що визначають коло посадових осіб, уповноважених від імені того чи іншого органа робити цей запит;

— норми, що пред’являють вимоги до форми запиту;

— норми про терміни і форму відповіді банку.

До компетенції деяких органів державної влади і управління віднесене право вимагати інформацію в різних суб'єктів господарювання, у тому числі і в банків. Але інформація про діяльність банку та його клієнтів по їх рахунках має додатковий захист у формі банківської таємниці; це означає, що такі відомості можуть передаватися третім особам тільки у випадках, визначених спеціальним законом. 1 c. 301−302]

У цілому обов’язок надати яку-небудь інформацію про банківські операції в банка може виникнути тільки в тих випадках, коли дотримані наступні умови:

— характер інформації має пряме відношення до здійснення функцій даного органу;

— вимога пред’явлена уповноваженою посадовою особою, а не будь-яким працівником даного органа;

— для пред’явлення вимоги існують установлені законом матеріально-правові підстави;

— дотримана процедура і процесуально-правові норми реалізації такої вимоги.

Вимоги до запиту державного органу, який є підставою для надання банком інформації, віднесеної Законом до банківської таємниці, викладені в частині другій статті 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність». Так, вимога відповідного державного органу на отримання інформації, яка містить банківську таємницю, повинна:

— бути викладена на бланку державного органу встановленої форми;

— бути надана за підписом керівника державного органу (чи його заступника), скріпленого гербовою печаткою;

— містити передбачені цим Законом підстави для отримання цієї інформації;

— містити посилання на норми закону, відповідно до яких державний орган має право на отримання такої інформації. 7]

Отже, запит державного органу в обов’язковому порядку повинен бути оформлений на бланку цього органу встановленої форми за підписом керівника (в тому числі особи, яка тимчасово виконує його обов’язки), скріпленого гербовою печаткою. Оскільки запити, які надходять до банків в електронній формі, а також ті, які підписані особою, яка не є керівником державного органу, не відповідають зазначеним вимогам, банки вправі в такому випадку відмовити в наданні інформації, яка містить банківську таємницю. Пунктами 2 та 3 частини другої статті 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» встановлено, що запит на отримання інформації, що містить банківську таємницю, повинен містити посилання на підстави для отримання такої інформації, передбачені Законом України «Про банки і банківську діяльність», та на норми законів, на підставі яких відповідні державні органи мають право отримувати таку інформацію.

Підстави для отримання інформації, що містить банківську таємницю, передбачені частиною першою статті 62 Закону.

Слід відмітити, що інші державні органи, які не зазначені в переліку частини першої статті 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» мають право отримати таку інформацію лише на підставі пунктів 1 (з дозволу власника цієї інформації) та 2 (за рішенням суду) частини першої статті 62 Закону. 13 c.40]

Відповідно до частини четвертої статті 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банку забороняється надавати інформацію про клієнтів іншого банку, навіть якщо їх імена зазначені в документах, угодах та операціях клієнта. У зв’язку з цим на запити органів прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової служби України банки повинні надавати інформацію про рух коштів на рахунку клієнта без зазначення відправника цих коштів та їх одержувача (які є як клієнтами іншого банку, так і клієнтами запитуваного банку).

На сьогодні постає проблема в застосуванні на практиці норми закону, що містить вимогу щодо підписання запиту про розкриття банківської таємниці, керівником державного органу (чи його заступником). Тобто не будь-яким працівником органу, що відповідно зазначених вище законів, має право на запит щодо розкриття інформації, а особою, яка є безпосереднім керівником державного органу (його заступником), що запитує відповідну інформацію. 1 c. 230] Існує й інша думка, про те, що поняття «керівник державного органу» слід тлумачити більш розширено: будь-яка керівна особа у складі структури державного органу (наприклад, начальник відділу, управління державного органу). [10 c.435] Для розв’язання суті цього питання необхідно з’ясувати поняття «керівник» або «керівна особа» в чинному законодавстві та, відповідно, які саме посади працівників державного органу є керівними та мають право вимагати від банків надання інформації, що становить банківську таємницю в силу положення пункту 2 частини другої статті 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність».

У чинному законодавстві відсутнє нормативне визначення поняття «керівник» або «керівна посада». Натомість у тлумачних словниках даються такі визначення: керівник — це особа, що керує ким-небудь, чим-небудь, спрямовує чию-небудь діяльність, стоїть на чолі чого-небудь, начальник — це посадова особа, що керує або завідує чим-небудь. Зазначені тлумачення понять містяться також в додатку 2 до Довідника типових професійних характеристик посад державних службовців (випуск 76), затвердженого наказом Головного управління Державної служби України № 65 від 01.09.1999 року. Таким чином, враховуючи наведені визначення та професійні характеристики посад державних службовців згідно з Довідником, будь-яка особа, яка керує певним колом осіб, що йому підпорядковані, є керівником (займає керівну посаду). Серед них: керівник сектора, начальник управління в складі головного управління, управління, відділу у складі управління, підвідділу у складі самостійного відділу, керівник територіального управління, головного управління, управління, самостійного відділу, начальник департаменту, їх заступники. 1 c.309]

Разом з тим, відповідно до Державного класифікатора України «Класифікатор професій ДК 003−95», затвердженого наказом Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації від 27.07.1995 № 257 до керівників не відносяться посади: прокурора (крім генерального прокурора, прокурора області, міста, району, начальнику відділу прокуратури, їх заступників), його помічника, слідчого, старшого слідчого, слідчого з особливо важливих справ, судді (крім голів судів, їх заступників, суддів Конституційного, Верховного, Вищого господарського судів), його помічників. Не дивлячись на те, що суддя не є керівником у розумінні чинного законодавства, за рішенням судді інформація, що містить банківську таємницю, має бути розкрита банком, оскільки суддя, відповідно до Закону України «Про судоустрій» здійснює правосуддя і уособлює суд. 13 c. 69]

Крім того, інформація має бути також розкрита в порядку передбаченому статтями 65, 86 Господарського процесуального кодексу України, за ухвалою суду. В цьому випадку ухвала не повинна бути обов’язково підписана головою суду, адже відповідно до статті 13 Закону України «Про судоустрій» суддя, який розглядає справу одноособово діє як суд, тобто, достатньо підпису лише судді, який одноособово розглядає дану справу.

Що стосується органів прокуратури, то вимагати від банків розкриття банківської таємниці мають право лише генеральний прокурор, прокурор області, міста, району, начальник відділу прокуратури, їх заступники. Вимоги інших працівників прокуратури є безпідставними. По відношенню до органів Міністерства внутрішніх справ та Державної податкової служби, на наш погляд, слушною є думка, що їхні запити (вимоги) щодо розкриття банками банківської таємниці мають бути підписані вищими державними службовцями або керівниками (заступниками) структурних одиниць зазначених органів (але ні в якому разі структурними підрозділами цих одиниць), а саме — керівниками (заступниками) регіональних управлінь, адміністрацій, інспекцій, оскільки розширене коло осіб, які мають право вимагати розкриття банківської таємниці внаслідок розширеного тлумачення положення пункту 2 частини 2 статті 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» «за підписом керівника державного органу (чи його заступника)» є порушенням прав власників інформації, що містить банківську таємницю.

Для здійснення своїх функцій Національний банк України має право безоплатно одержувати від банків інформацію, що містить банківську таємницю, та пояснення стосовно отриманої інформації і проведених операцій. Банки зобов’язані надавати Національному банку інформацію, що містить банківську таємницю, у формі документів і копій документів — носіїв відповідної інформації (договори, установчі документи, виписки за рахунками тощо) як під час проведення інспекційних перевірок, так і на письмовий запит під час здійснення безвиїздного нагляду; пояснень щодо проведених банком операцій та з окремих питань діяльності банку; звітності; тощо. 13c. 78−81]

Запит Національного банку щодо надання інформації, що містить банківську таємницю, пояснень стосовно проведених банком операцій та з окремих питань діяльності банку під час здійснення безвиїзного нагляду надсилається банку у формі листа поштою, у тому числі електронною. Такий запит може бути підписаний Головою або заступником Голови Національного банку чи директором департаменту центрального апарату Національного банку, або начальником територіального управління Національного банку, або особами, які виконують їхні обов’язки.

Банки зобов’язані забезпечити інспекторам Національного банку та іншим уповноваженим ним особам вільний доступ до всіх документів та інформації, що містить банківську таємницю, під час здійснення перевірок банків, у тому числі вільний і повний доступ до документів, що ведуться в електронному вигляді у форматі та режимі їх ведення (роботи з ними).

Розділ 3. Юридична відповідальність за порушення правового режиму банківської таємниці

3.1 Цивільна та адміністративна відповідальність

Цивільне законодавство України закріплює право кожної особи на збереження у таємниці деяких відомостей щодо сфери її приватного життя: це право на таємницю особистого життя (ст. 301 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України)), ст. 7 Сімейного кодексу України (далі - СК України)), право на таємницю про стан здоров’я (ст. 286 ЦК України, ст. 30 СК України), право на таємницю усиновлення (ст. 226 СК України), право на таємницю кореспонденції (ст. 306 ЦК України), право на таємницю особистих паперів (ст. 303 ЦК України), право на банківську таємницю (ст. 1076 ЦК України), право на таємницю заповіту (ст. 1255 ЦК України), право на комерційну таємницю (ст. 505 ЦК України). [18 c.355]

Згідно з ст. 1076 ЦК України банк гарантує таємницю банківського рахунка, операцій за рахунком і відомостей про клієнта.

Відомості про операції та рахунки можуть бути надані тільки самим клієнтам або їхнім представникам. Іншим особам, у тому числі органам державної влади, їхнім посадовим і службовим особам, такі відомості можуть бути надані виключно у випадках та в порядку, встановлених законом про банки і банківську діяльність. У разі розголошення банком відомостей, що становлять банківську таємницю, клієнт має право вимагати від банку відшкодування завданих збитків та моральної шкоди.

Відповідно до Цивільного кодексу України заподіяна шкода повинна бути відшкодована в повному обсязі. При цьому відшкодування моральної шкоди не пов’язано з відшкодуванням матеріальної, а розмір відшкодування визначається судом.

Моральний збиток відшкодовується в грошовій або іншій матеріальній формі. У будь-якому випадку розмір відшкодування не може бути менш 5 мінімальних розмірів заробітної плати.

Законодавство України не містить вичерпного переліку обставин, з настанням яких клієт може зв’язувати заподіяння йому моральної шкоди. У позовній заяві по справах, зв’язаним з розголошенням банківській таємниці, необхідно вказувати яка саме шкода була заподіяна розголошенням, у чому саме складається заподіяний моральний збиток, якими протиправними діями відповідача був заподіяний збиток. Підставою для відшкодування збитку є рішення суду (господарського суду). [18 c. 397]

Адміністративна відповідальність за порушення, пов’язані з комерційною таємницею, установлюється за одержання, використання, розголошення комерційної таємниці ч. З ст. 164−3 Кодексу про адміністративні правопорушення України. Це порушення тягне за собою накладення штрафу від дев’яти до вісімнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. 5 c.20]

3.2 Кримінально-правова відповідальність

З метою забезпечення належного захисту банківської таємниці та вдосконалення її правового режиму Національний банк України розробив проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» і внес ці зміни до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України.

Статтею 34 Конституції України встановлено, що кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в іншій спосіб — на свій вибір. У той же час зазначеною статтею передбачена можливість обмеження цих прав законом для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, а статтею 32 Конституції України встановлено, що не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. 12 c.789]

Законом України «Про інформацію» одним з основних принципів інформаційних відносин визначено законність одержання, використання, поширення та зберігання інформації (стаття 5), а однією з гарантій права на інформацію є встановлення відповідальності за порушення законодавства про інформацію (стаття 10). Статтею 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» передбачено, що особи, винні в порушенні порядку розкриття та використання банківської таємниці, несуть відповідальність згідно із законами України. 8]

Було доповнень Кримінальний кодекс України новою статтею 232 «Розголошення комерційної або банківської таємниці» від 16.12.2004, у якій передбачається кримінальну відповідальність за незаконне використання або розголошення банківської таємниці особами, яким ця інформація стала відома у зв’язку з виконанням професійних чи службових обов’язків, якщо такі дії завдали матеріальної шкоди банку, іншим юридичним чи фізичним особам або державі.

Кримінальний кодекс України передбачає кримінальну відповідальність за порушення правового режиму інформації, що становить передбачену законом таємницю, а саме: шпигунство (ст. 114 КК); незаконне розголошення лікарської таємниці (ст. 145 КК); порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер (ст. 163 КК); розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) (ст. 168 КК); незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну чи банківську таємницю (ст. 231 КК); розголошення державної таємниці (ст. 328 КК), втрата документів, що містять державну таємницю (ст. 329 КК), передачу або збирання відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави (ст. 330 КК). 12 c.790] До 2004 року порушення правового режиму інформації, яка містить банківську таємницю, не передбачало кримінальної відповідальності, хоча така інформація могла бути використана для недобросовісної конкуренції між суб'єктами підприємницької діяльності, стати передумовою розкрадань, шахрайства та вчинення інших більш тяжких злочинів. Ураховуючи те, що відповідно до чинного законодавства, зокрема Цивільного та Господарського кодексів України, Законів України «Про інформацію», «Про банки і банківську діяльність», «Про державну таємницю» поняття «комерційна таємниця» та «банківська таємниця» не є тотожними і відрізняються одне від одного за своїм змістом та особливостями правового режиму доступу, а також те, що згідно із статтею 1076 Цивільного кодексу України банк гарантує таємницю банківського рахунку, операцій за рахунком і відомостей про клієнта, Національний банк України вважав за необхідне встановити окремою статтею кримінальну відповідальність за незаконне розголошення або використання інформації, що містить банківську таємницю. 11 c.87]

Суспільне небезпечне діяння полягає в порушенні правового режиму доступу до інформації, яка визнана державою банківською таємницею, контролюється та охороняється нею (статті 60, 61, 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність», статті 28, 47 Закону України «Про інформацію»).

Кримінальна відповідальність за порушення правового режиму банківської таємниці встановлена в законодавстві багатьох зарубіжних країн. Наприклад, в Австрії, Греції, Данії, Іспанії, Франції, Швеції, Росії, Вірменії та інших зарубіжних країнах з метою юридичного захисту інформації, що містить банківську таємницю, передбачена кримінальна відповідальність у вигляді позбавлення волі та штрафу. 6 c.190]

Також згідно змін до Кримінально-процесуального кодексу України 19.06ю2003 р., КПУ передбачає відповідну норму щодо проведення виїмки з банку документів, які містять банківську таємницю щодо фізичної особи, за вмотивованою постановою судді. Зазначена норма повною мірою дає змогу правоохоронним органам забезпечити виконання вимог частини п’ятої статті 14−1 КПК України, у якій встановлено, що розкриття інформації, яка містить банківську таємницю, здійснюється з письмового дозволу власника такої інформації або за рішенням суду, та відповідатиме статті 124 Конституції України, згідно з якою юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Прийняття данних змін сприяє належному дотриманню своїх обов’язків щодо збереження банківської таємниці працівниками банків, державних органів, та забезпечити виконання статті 32 Конституції України, відповідно до якої не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

3.3 Відповідальність за порушення правового режиму банківської таємниці у зарубіжних країнах

У більшості зарубіжних країн відомості про стан рахунків клієнтів та виконуваних по них операціях не підлягають розголошенню і є банківською таємницею. 4 c.178] Це означає, що відомості про рахунки можна отримати, як правило, тільки в разі порушення кримінальної справи щодо конкретної особи. Розгляд цивільної справи в багатьох країнах не є підставою для банку надавати суду будь-які відомості, за винятком тих випадків, коли банк сам виступає стороною по справі. Така практика існує, наприклад, в Німеччині та Франції. Однак це обмеження не поширюється на рішення судів з цивільних та господарських спорів. Якщо відповідно до рішення суду провадиться процедура санації або застосовується інша форма оголошення боржника неплатоспроможним, то банки зобов’язані надавати відповідні відомості. Це правило діє у Франції при проведенні процедури оздоровлення відповідно до Закону про банки від 25 січня 1985 р. (ст. 19), а також у разі накладення арешту на майно боржника відповідно до Закону від 9 липня 1991 р. (ст. 47), Згідно зі ст. 57 Закону про банки професійна таємниця не можу бути прихована від судових органів, що провадять кримінальне розслідування. 19 c.220] Йдеться про те, що банківські службовці повинні давати свідчення певним представникам правоохоронних органів. Однак коло таких представників правоохоронних органів є обмеженим. Зокрема, особа, що проводить дізнання, має отримати спеціальне доручення судового слідчого. Щодо податкових органів, то у Франції закон надає цій службі значні права щодо вимоги від кредитних установ одержувати конкретні повідомлення. Відповідно до положень Книги податкових процедур фіскальні агенти можуть з метою здійснення податкового контролю отримувати довідки з торговельних книг, прибуткових та інших документів, у тому числі і службових документів кредитної установи[6 c.145]. Французьке законодавство також передбачає кримінальну відповідальність за розголошення банківської таємниці. Відповідно до ст-378 Кримінального кодексу Франції лікарі, інші медичні працівники, а також особи, які володіють різною конфіденційною інформацією, що була їм довірена внаслідок виконання ними постійно або тимчасово своїх професійних чи функціональних обов’язків і які розголосили ці відомості за відсутності ситуації, коли закон або обставини зобов’язували їх до цього, караються позбавленням волі на строк від одного до шести місяців і штрафом від 500 до 150 тис. франків. Суб'єктами цього злочину, як свідчить судова практика, можуть бути також інші особи: представники влади, працівники податкової адміністрації, поштові службовці, банкіри ,

У Законі про Німецький Федеральний банк в редакції від 22 жовтня 1992 р. передбачено, що «…всі особи, що перебувають на службі Німецького Федерального банку, зобов’язуються до нерозголошення таємниці про справи в установах банку, а також про укладені ним угоди. Вони без дозволу не мають права давати свідчення або пояснення про факти, що стали їм відомими під час їх діяльності, а також при вибутті зі служби, т перед судом, ні поза судом. Дозвіл, якщо це в інтересах банку, надається службовцям банку Президентом, який може перенести це повноваження на президентів Центральних банків земель. Дозвіл для судового допиту може не надаватися тоді, коли цього вимагають благополуччя Федерації або інтереси громадськості. Крім того, в німецькому законодавстві обов’язок банку повідомляти відповідні відомості співвідноситься з процесом примусового виконання рішень чи процесом про неспроможність і супроводиться обов’язком зробити заяву про треті особи (боржників). Серед інших органів, які можуть у Німеччині вимагати у банку надання відомостей про рахунки, слід назвати і податкові служби. Щодо поліції, то банки не передають їй ніяких відомостей. Більше того, у разі незаконного запиту поліцією будь-яких довідок можна вимагати відшкодування заподіяної запитом шкоди. 6 c.207]

На відміну від країн, де діє «статутне право», дещо інакше вирішується питання охорони банківської таємниці в країнах, у яких право встановлюється судовими прецедентами. Так, у Великій Британії загальний підхід до питання банківської таємниці було викладено в справі Tournier v National Provincial and Union Bank of England в 1924 p., а саме обов’язок банку зберігати таємницю про фінансові справи свого клієнта не є абсолютним, а тому суд може зобов’язати банк надати інформацію при виконанні певних вимог представникам держави., Більш широкий підхід до визначення предмета банківської таємниці згодом було застосовано в Кодексі добросовісної банківської практики (Banking Code), у якому передбачено, що банки зобов’язані суворо зберігати конфіденційність про справи своїх клієнтів (у тому числі колишніх клієнтів) і не розкривати деталі про стан рахунків або назву й адреси клієнтів третім особам, включаючи компанії, що належать до однієї групи. Отже, англійська судова практика традиційно ґрунтується на дуже обережному підході до розкриття банківської конфіденційної інформації, водночас статутне право встановлює дедалі більше підстав для надання конфіденційної інформації. Це виявляється в тому, що низка спеціальних законів надає право публічним органам на отримання від банку інформації про клієнта. До таких законів належать: Закон про управління податками (1970 р), Закон про фінансові послуги (1986 p.), Закон про неспроможність (1986 р), Закон про поліцію і докази в кримінальному праві (1984 р) [13 c.88]

Прийнятий у 1987 р. Закон про банківську діяльність закріпив принципове положення, відповідно до якого банк не повинен розкривати конфіденційну інформацію про клієнта, водночас закон передбачив питання, щодо яких можливе розкриття інформації Банку Англії і Банком Англії у зв’язку з виконанням ним своїх функцій і завдань, передбачених законом.

Щодо законодавства США, то тут слід назвати Закон про банківську таємницю (1970 p.), Закон про право на фінансову таємницю (1978 р.) та низку інших законів з приводу наркотиків, відмивання грошей тощо. Норми цих законів зобов’язують банки належним чином проводити облік документів по рахунках клієнтів і повідомляти про угоди на суму понад 10 тис. доларів. Однак судова практика внесла суттєві корективи до зазначених положень, враховуючи право клієнта на захист інформації. Клієнту у кожному випадку запиту про його рахунки повинні повідомляти про будь-який запит і він має право звернутися до суду з вимогою скасувати запит, якщо він вважає його незаконним. 2 c.143]

Нині існує група країн (Швейцарія, Австрія, Люксембург), де збереження банківської інформації розглядається як важливе завдання правового регулювання банківської діяльності, і отримати будь-які відомості з банку практично неможливо. В цих країнах надання банківської інформації передбачається тільки у випадках скоєння злочину та якщо існують докази причетності клієнта до злочину, а необгрунтоване передавання такої інформації тягне за собою застосування суворого кримінального покарання банківських службовців. В Австрії за порушення банківської таємниці будь-які особи можуть бути позбавлені волі до 1 року або на них накладається штраф у розмірі до 360 ставок середньоденного заробітку. У Швейцарії банківська таємниця охороняється як цивільними, так і нормами кримінального права. Банк, який не в міс тримати секрети своїх клієнтів, може бути позбавлений ліцензії, а службовцям за розголошення такої інформації загрожує позбавлення волі на строк до 6 місяців, або штраф до 50 тис. швейцарських франків.

Відповідно до Закону Швейцарії «Про банки і ощадні каси» до організацій, що зобов’язані зберігати банківську таємницю, належать: банки, приватні банківські доми, ощадні каси, деякі фінансові компанії. Цим самим законом передбачається, що зобов’язання відповідальних осіб щодо збереження банківської таємниці діє протягом усього їхнього життя незалежно від зміни місця роботи. 6 c. 233]

У різних країнах існують відмінності в порядку та випадках, за яких інформація з підозрілих операцій надсилається компетентним органам. Якщо в Німеччині банківську, таємницю розкривають за вимогою суду, то в Австрії, Люксембурзі рішення про надання інформації приймає також суд, але він вимагає конкретних доказів провини власника рахунка. У Великій Британії таємниця рахунка відкривається на вимогу палати лордів, яка виконує функції Верховного Суду.

Серед європейських країн високим рівнем надійності характеризується банківська система Угорщини, ефективність організації якої порівнюють з банківською системою Швейцарії і називають Угорщину в ділових колах «Швейцарією Східної Європи». Чинний закон від 1988 р. про державні гарантування інвестицій і внесків свідчить про конфіденційність банківської інформації. Угорські банки не надають інформації про рахунки та їх власників ні поліції, ні податковій інспекції, а запити іноземних податкових служб не є достатньою причиною для розкриття банківської таємниці. 4 c.212]

Певний інтерес становлять норми російського законодавства з питань охорони банківської таємниці. В ст. 26 Закону Російської Федерації «Про банки і банківську діяльність» вказано, що «Кредитна організація, Банк Росії гарантує таємницю про операції, рахунки і вклади своїх клієнтів і кореспондентів. Усі службовці кредитної організації зобов’язані зберігати таємницю про операції, рахунки і вклади її клієнтів і кореспондентів, а також про інші відомості, що встановлюються кредитною організацією, якщо це не суперечить федеральному закону. 16 c. 233]