Теоретичні аспекти правового регулювання вилучення донорських органів та тканин людини в Україні

ТЕОРЕТИЧНІ АСПЕКТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ВИЛУЧЕННЯ ДОНОРСЬКИХ ОРГАНІВ ТА ТКАНИН ЛЮДИНИ В УКРАЇНІ

А. Мусієнко Неможливо заперечувати той факт, що подальший цивілізований розвиток України можливий лише за умови визнання та підтримки пріоритетності прав людини, як найвищої державної та соціальної цінності. Тому, фундаментом при ухваленні нормативно-правових актів в галузі трансплантології стала ст. 3 Конституції України, що дозволило успішно вирішити нові для України правові та морально-етичні питання і гарантувати дотримання основних прав і свобод людини. Але практика показала, що в правовому забезпеченні національної трансплантології залишилось місце і для дискусії. Однією з невирішених проблем сучасної трансплантології є дефіцит донорських органів [1], а його головною причиною вважають чинну юридичну модель отримання дозволу особи на вилучення донорського органу — презумпцію незгоди. Тому, останнім часом активізувалось обговорення цієї проблеми та посилились заклики змінити чинну норму.

Теоретична основа дослідження представлена науковими працями таких відомих вчених, як А. Вилкс, В. А. Глушков, Я. Дргонец, О. А. Кустова, М. Н. Малеина, Н. А. Маргацкая, В. С. Овчинский, Н. В. Павлова, А. П. Соловьев, П. Холлендер, Т. О. Фабрика, О. С. Якименко та ін .

Не зменшуючи теоретичної значущості праць згаданих науковців, нажаль доводиться констатувати недостатній ступінь сучасного дослідження цього питання. При надзвичайній гостроті цієї прикладної проблеми, сьогодні ще не сформований ефективний варіант її вирішення.

Метою цієї статті є узагальнення результатів теоретичних досліджень актуальних аспектів правового регулювання вилучення донорських органів та тканин людини.

Якісно новим етапом правової регламентації трансплантації органів та тканин в Україні став 1999 р., коли 16 липня Верховною Радою України був прийнятий Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» (далі - Закон). Даний Закон, як сказано у його преамбулі, з урахуванням сучасного стану науки і рекомендацій Всесвітньої Організації Охорони здоров’я визначає порядок і умови застосування трансплантації як спеціального методу лікування, забезпечує додержання в Україні прав людини та захист людської гідності при застосуванні трансплантації та здійсненні іншої, пов’язаної з нею діяльності.

Розділ W Закону регламентує вилучення анатомічних матеріалів у померлих осіб. Вилученню трансплантату, відповідно до ст. 15 Закону, передує констатація факту смерті і юридичне визнання особи померлою, на основі фіксації «смерть мозку», відповідно до затверджених діагностичних критеріїв та процедури констатації смерті мозку [3].

Проте, основна дискусія розгорнулась навколо ст. 16 Закону, яка визначає умови та порядок вилучення анатомічних матеріалів у померлих осіб для трансплантації. Складність проблеми полягає в тому, що необхідно врахувати вибір особи за життя та гарантувати право на її тілесну недоторканість після смерті. Але з іншого боку турбуючись про мертвих, не варто забувати про живих, яким мертвий може послужити свою останню велику службу, залишивши їм свій ще живий орган [4].

В світовій практиці успішно застосовуються дві основні юридичні моделі, які регулюють процедуру отримання згоди на вилучення анатомічного матеріалу — «презумпція незгоди» і «презумпція згоди». «Презумпція незгоди» (ця юридична модель прийнята в Україні) в ст. 16 Закону визначена як право кожної повнолітньої дієздатної особи дати письмову згоду або незгоду стати донором анатомічних матеріалів у разі своєї смерті. За відсутності такої заяви анатомічні матеріали у померлої повнолітньої дієздатної особи можуть бути взяті за згодою подружжя або родичів, які проживали з нею до смерті. [5].

Відповідно, презумпція згоди на вилучення трансплантатів не вимагає дозволу самого донора або його законних представників, якщо за життя він не робив заяв в яких би заперечував проти таких дій. Прикладом може бути Закон РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» в якому ст. 8 має відповідну назву — «Презумпция согласия на изъятие органов и (или) тканей», та передбачає, що «изъятие органов и (или) тканей у трупа не допускается, если учреждение здравоохранения на момент изъятия поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие его органов и (или) тканей после смерти.» [6].

Прихильники змін чинного законодавства вважають, що в основі вирішення цієї проблеми є обрання іншої моделі отримання згоди на вилучення — у випадку України це зміна презумпції незгоди на презумпцію згоди. Але в світовій практиці успішно застосовуються обидві юридичні моделі отримання згоди. Наприклад, презумпції незгоди діє в Канаді, США, Германії, Франції, а презумпція згоди — Білорусії, РФ.

З позиції права людини на життя, «презумпція згоди» на вилучення анатомічного матеріалу, позбавляє особу її виключного права вирішувати долю свого фізичного тіла [7], крім того, така юридична модель може сприяти процесу криміналізації трансплантології в Україні. Але одночасно, «презумпція згоди» більш ефективна стосовно максимальної кількості потенційно можливих вилучень трансплантатів.

У випадку застосування протилежної моделі («презумпції незгоди»), право особи на тілесну недоторканість після смерті, за відсутності її волевиявлення, зобов’язує отримувати згоду визначених осіб на вилучення донорського матеріалу [8].

Порівняльний аналіз ефективності цих юридичних моделей на основі статистичних даних трансплантацій органів і тканин в різних країнах, не свідчить про значну перевагу «презумпції згоди». Наприклад, в Австрії, де діє «презумпція згоди», кількість вилучених у донорів після смерті органів становило 28,2 — 34,2 на мільйон населення, у той час як у США — країні з протилежним підходом («презумпція незгоди») ця цифра складає 21,2 — 22,4 [9]. Однак, якщо презумпція згоди результативніша за кількістю вилучених трансплантатів, то презумпція незгоди більш ефективно реалізує право особи на життя і тілесну недоторканість та запобігає криміналізації трансплантології.

В Російському законодавстві закріплена презумпція згоди, яка позитивно оцінюється вченими, проте деякі дослідники вказують на нагальну необхідність запровадження механізму фіксації негативного ставлення особи до можливого вилучення органів і тканин після смерті [10]. Очевидно, що за своїм змістом цей документ може називатись «картка відмови від донорства» та сприятиме реалізації права особи на тілесну недоторканість після смерті.

Отже, наведені аргументи переконливо демонструють, що на кількість донорського матеріалу та трансплантацій юридична модель отримання згоди донора принципово не впливає, але очевидно є інші чинники, які не можна ігнорувати.

Так, деякі науковці вважають, що на кількість донорів значною мірою впливає суспільна думка і чим більш негативно ставиться суспільство до трансплантації органів і тканин, тим складніше трансплантологам отримати згоду на вилучення органів [11]. На ситуацію в Україні з органним донорством негативно впливають тотальна недовіра населення, що зумовлено відсутністю державної пропаганди трансплантології як історичної гордості крани, а в свідомості нації сформовано її кримінальний образ [12].

Очевидно, що до такої складної ситуації з донорським матеріалом призводить непрозорість та низька ефективність державної політики в галузі трансплантології. Цю тезу підтверджують емпіричні дані, які автор отримав в результаті проведеного статистичного спостереження. Крім того, опитування фахівців практичної охорони здоров’я та працівників МВС показало наявність і інших, не менш значимих факторів, що впливають на ситуацію. Найчастіше респонденти називали такі фактори, як наявність «тіньових» схем роботи медичних установ, відсутність належної роз’яснювальної роботи медичних установ про правильне донорство (пожертвування органів), відсутність системи заохочення фізичних осіб за добровільне пожертвування органів, невіра людей в справедливу медичну допомогу, недостатній розвиток в суспільстві принципів гуманізму, а також практики добровільних пожертвувань, що в комплексі зумовлює нинішнє негативне становище.

Зрештою, на думку автора, Україна ще просто не готова до запровадження «презумпції згоди». В умовах масштабної недовірі населення зміна юридичної моделі не буде сприйнята позитивно, якщо спочатку не усунути вищевказані негативні фактори і не змінити суспільні налаштування. Отже, не менш важливим є створення дієвих механізмів впливу на громадськість в питанні вилучення органів і тканин у донора-трупа. На думку автора, позитивні результати могла б дати ефективна державна програма розвитку трансплантології з обов’язковим формуванням позитивної громадської думки.

Таким чином, презумпція незгоди закріплена в національному законодавстві, на думку автора, є абсолютно виправданою з позиції права особи на життя і тілесну недоторканість, що гарантовано Конституцією України. Дана юридична модель дозволяє реалізувати право особи на визначення долі власного тіла і фізичну недоторканість після смерті, а також знижує потенційну можливість криміналізації трансплантології. Статистичні дані про кількість вилучених трансплантатів, які свідчать на користь презумпції згоди, не можуть бути переконливим аргументом, оскільки головним для України, як правової держави, є забезпечення та дотримання прав людини та захист людської гідності при застосуванні трансплантації та здійсненні іншої, пов’язаної з нею діяльності [13].

Але для вирішення питання дефіциту донорського матеріалу необхідно вживати негайних та рішучих дій. Для цього, на думку автора, чинне законодавство України все ж вимагає певних змін, але таких які б визначали процедуру отримання та фіксації згоди особи на вилучення анатомічного матеріалу. Так, ст. 16 Закону передбачає потенційну можливість кожної особи заявити про свою згоду або незгоду стати донором анатомічних матеріалів у разі своєї смерті, проте, механізм фіксації цієї згоди не передбачений. Тому, в більшості випадків трансплантологи змушені отримувати згоду на вилучення анатомічного матеріалу у рідних померлої особи, оскільки за життя людина як правило не залишає задокументованої згоди бути донором після смерті. Треба надати особі можливість самій вирішувати це питання, щоб унеможливити зловживання. Одним з варіантів вирішення цієї проблеми автор вважає запровадження такого документа як «картка донора», в якому б фіксувалась згода особи на донорство. Важливо також передбачити потенційну можливість донора скасовувати свою згоду на донорство в разі зміни рішення.

" Картка донора", законодавче запровадження якої стало б новелою для України, давно застосовується в багатьох країнах, що дало їм змогу накопичити практичний досвід ефективного правового регулювання трансплантології та зняти проблему дефіциту донорського матеріалу. Тому автор вважає, що вивчення такого досвіду та запозичення деяких елементів такого правового регулювання могло б позитивно вплинути на розвиток української трансплантології.

Наприклад, в законодавстві Ізраїлю в січні 2010 року набула чинності норма у відповідності з якою особи, що надають згоду підписуючи «карту донора», отримують право на позачергову допомогу в разі, якщо вони самі будуть потребувати трансплантологічної операції як реципієнти. Крім того, подібні преференції надаються і їх найближчим родичам [14]. Очевидно, що запровадження подібної норми в національному законодавстві може сприяти значному покращенню ситуації з донорськими органами в Україні.

За результатами проведеного дослідження автор дійшов певних висновків:

Аналіз існуючих публікацій переконливо свідчить про наявність серйозного дефіциту донорських органів в Україні;

Проведене автором статистичне спостереження показало, що основною причини дефіциту донорського матеріалу в Україні є здебільшого непрозорість та низька ефективність державної політики в галузі трансплантології, а не юридична модель отримання згоди на вилучення.

Відсутність масштабної та ефективної державної політики з пропаганди, популяризації та розвитку трансплантології призвело до недовіри населення. Зайвим буде казати, що отримати згоду донора на вилучення анатомічного матеріалу без покращення іміджу трансплантології буде не просто.

Очевидно, що наявність тієї чи іншої юридичної моделі в законодавстві будь-якої країни суттєво не впливає на кількість донорів та трансплантацій оскільки, «презумпція згоди» за кількості вилучених органів не демонструє значної переваги. Виходячи з беззаперечності пріоритету прав людини, зокрема права людини на життя та тілесну недоторканість, авторська позиція полягає в необхідності внесення змін до чинного законодавства, з метою удосконалення механізму фіксації згоди потенційного донора. Документальним підтвердженням згоди може стати «картка донора» .

Втілення всіх новацій необхідно реалізувати з урахуванням зарубіжного досвіду проведення таких змін.

На думку автора, такі комплексні дії покращать ситуацію з донорським матеріалом та дозволять запобігти криміналізації національної трансплантології.

трансплантологія правовий донорський орган.

Література

• 1. Денисов В. К. Трансплантология в ХХ! веке. Итоги первого десятилетия / В. К. Денисов // Медицина сьогодні і завтра. — 2011. — № 1−2 (5051). — С. 67.
• 2. Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» // ВВР. — 1999. — № 41. — Ст. 377.
• 3. Про затвердження нормативно-правових документів з питань трансплантації. МОЗ України Наказ № 226 від 25.09.2000 // Офіційний вісник України 2000. — № 42. — стор. 304, стаття 1804.
• 4. Ковалев М. И. Генетика человека и его права (юридические, социальные и медицинские проблемы) / М. И. Ковалев // Гос. и право. — 1994. — № 1. — С. 21.
• 5. Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» // ВВР. — 1999. — № 41. — Ст. 377.
• 6. Закон РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 1993. — № 2. — ст. 62.
• 7. Кальченко Н. В. Права человека и гражданина на жизнь и его гарантии в Російской Федерации: Автореф. дис. канд. юрид. наук. СПб., 1995. С. 14.
• 8. Малеина М. Н. Право индивида на физическую (телесную) неприкосновенность М. Н. Малеина Гос. и право. — 1993. — № 4. — С. 104
• 9. Трансплантология. Руководство под ред. акад. В.І.Шумакова — М., 1995 С. 13.
• 10. Дземешкевич С. Л., Богорад И. В. Паратрансплантологические проблемы: биоэтика, религия, право./ С. Л. Дземешкевич, И. В. Богорад // Трансплантология и искусственные органы. — 1994. — № 1. — С.6.
• 11. Бокерия Л. А., Каабак М. М., Мовсесян Р. А., и др. Этическая и юридическая проблемы органного донорства — кто вправе распоряжаться органами человека после его смерти?/ Л. А. Бокерия, М. М. Каабак, Р. А. Мовсесян, и др. //Анналы хирургии. — 1997. — № 5. — С. 27 — 28.
• 12. Сагатович В. А. Быть или не быть — вот в чем вопрос. / В. А. Сагатович Трансплантология. — 2002 — Том 3. — № 1. — С. 107.
• 13. Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» // вВр. — 1999. — № 41. Ст. 377.