Роль адвоката у процесі доказування на досудовому слідстві в України

Роль адвоката у процесі доказування на досудовому слідстві в України

П.С. Захаров Престиж адвоката та ефективність його діяльності безпосередньо залежать від становища людини в суспільстві й державі, від ставлення до фундаментальних принципів демократії, законності, верховенства права. У будь-якому правовому суспільстві адвокату належить особлива роль. Він має діяти не тільки в інтересах клієнта, а й у інтересах права в цілому. Основні положення про роль адвокатів, прийняті на VIII Конгресі ООН по запобіганню злочинам, що відбувся в серпні 1990 р., вказують на особливість адвокатської діяльності в суспільстві, яку має поважати й гарантувати уряд під час розробки національного законодавства та його застосування як адвокатами, так і суддями, прокурорами, членами законодавчої та виконавчої влади й суспільством у цілому.

Адвокатура України здійснює свою діяльність на принципах верховенства права, незалежності, демократизму, гуманізму й конфіденційності. Принципи адвокатської діяльності глибше розкрито в Правилах адвокатської етики.

Для здійснення професійної діяльності на досудовому слідстві та в суді законодавство України наділяє адвоката певними правами та встановлює обов’язки. Розглянемо ст. 48 діючого КПК та ст. 37, 38 проекту нового КПК. Ст. 48 діючого КПК встановлено, що захисник зобов’язаний використовувати передбачені в Кодексі та в інших законодавчих актах засоби захисту з метою з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого та надавати їм необхідну юридичну допомогу. Ст. 48 КПК закріплює перелік прав і обов’язків захисника з моменту допуску його до участі у справі. Сукупність цих прав і обов’язків даного суб'єкту процесуальних відносин визначається категорією «процесуальний статус». Якщо проаналізувати ч. 1 ст. 48 КПК неважко помітити, що поряд з визначенням обов’язків захисника, законодавець нормативно встановив завдання захисту та окреслив можливі дії захисту — використовувати передбачені в КПК та в інших законодавчих актах засоби захисту.

Ст. 38 проекту КПК передбачено, що захисник зобов’язаний використовувати засоби захисту, визначені цим Кодексом та в інших законах, з метою з’ясування обставин, що спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують кримінальне покарання чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинувачуваного.

Наведене нормативне визначення завдань захисту і бланкетне визначення засобів захисту, якими досягається мета захисту, є ключовим для розуміння прав і обов’язків захисника. Бланкетне визначення засобів захисту вбачається в тому, що законодавець відсилає до всього масиву законодавства України.

В юридичній літературі також немає сталого розуміння співвідношення таких категорій як «способи захисту» та «засоби захисту», так само КПК не розкриває зміст категорії «засоби захисту», а отже виникає питання, що законодавець регламентує в зазначеній нормі, коли каже про «засоби захисту»? Деякі науковці розглядають засоби і способи захисту як права і обов’язки адвоката і в той же час як прийоми захисту, і тактику, а інші, що засобами і способами захисту є процесуальні форми участі захисника в кримінальному судочинстві, тобто права, надані йому законом.

Для розв’язання питання щодо критерію розмежування категорій «засіб захисту, як нормативно визначена можлива дія захисника» і «спосіб захисту як тактичний прийом» начебто необхідно використати критерій нормативного визначення способу захисту. Проте в деяких випадках вбачається, що законодавець наперед визначає тактику дій захисника та час цих дій, якщо під тактикою розуміти прийоми, що використовуються захисником для ефективного захисту. Так, наприклад, суто тактичний аспект захисту вміщується у ч. 3 ст. 61 КПК (ч. 4, 5 ст. 69 проекту КПК), де зазначається, коли особа не може бути захисником двох і більше підзахисних. Спосіб захисту як тактичний прийом використовується захисником на свій розсуд в межах засобів захисту, які є похідними від визначених в законодавстві прав захисника, а не в зв’язку з тим, що ці засоби визначені в законодавстві (чого насправді немає).

Аналіз ч. 1 ст. 48 КПК та ч. 1 ст. 38 проекту КПК приводить до висновку, що завданням захисника і його обов’язком в кримінальному процесі є з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підзахисного.

Обрання адвокатом вірної тактики захисту запорука виконання ним своїх професійних обов’язків. З огляду на безспірність цієї тези, на нашу думку, тактичні особливості участі адвоката-захисника під час виконання окремих слідчих дій необхідно розглядати в контексті його прав і обов’язків. В літературі зазначається, що способи захисту, як тактичні прийоми, мають відмінності на досудовому і судовому слідстві, Це пов’язано з неоднаковим обсягом прав, наданих захиснику на різних стадіях, а з іншої сторони — з різними умовами процесу доказування. Але теза, що захисник на всіх стадіях діє як суб'єкт криміналістичної тактики не викликає сумніву.

В літературі зазначається, що тактика захисника і тактика слідчого взаємообумовлені і функціонально залежні один від одного, оскільки застосування тактичного прийому однією стороною тягне за собою вибір тактичного прийому протидії іншою стороною.

Вибір тактики захисника багато в чому залежить не тільки від конкретної ситуації але й від більш загального чинника — рівня унормованості професійних прав та обов’язків захисника на певній стадії кримінального процесу. Так, С. В. Гончаренко зазначає: «Адвокати справедливо вважають, що ефективні тактичні схеми участі захисника у досудовому слідстві не можуть будуватися за відсутності детальної розробки і конкретного закріплення у нормативних актах питання про те, на підставі чого і яким чином адвокат має право збирати докази, необхідні для проведення обраної лінії захисту» [4, 97].

На стадії досудового слідства право на заявлення захисником клопотань регламентується в КПК більш детально. Скористатися таким правом захисник може відповідно до обраної ним тактики. З іншого боку, клопотання захисника — це головний засіб здійснення функцій захисту, починаючи з написання клопотання про допуск до справи (укладання угоди) і закінчуючи клопотаннями після ознайомлення з матеріалами закінченого досудового слідства.

В роботі з доказами, як певної функції захисту, тривалий час серед вчених і адвокатів немає одностайності щодо обов’язку відшукувати, збирати захисником докази та чи є захисник суб'єктом доказування. Окремим дискусійним питанням, але пов’язаним з першими, є форми здійснення захисником доказування [1, 77].

Аналіз опублікованих праць дає можливість умовно виокремити чотири підходи до розв’язання зазначеної проблеми.

Перша група авторів заперечує обов’язок захисника здійснювати в обов’язковому порядку доказування обставин, що виправдовують підзахисного або пом’якшують його відповідальність. Вони вбачають це за завдання захисту, а не за його обов’язок., що в цьому контексті можна говорити лише про участь захисника в доказуванні [7, 57].

Друга група авторів вбачає обов’язок захисника з доказування в справі і вважає, що ця вимога випливає з законодавства [3, 99]. Зазначені автори вважають, що на захисника покладений обов’язок використати всі зазначені в законі засоби захисту. А тому, вважають автори, виконання цієї вимоги передбачає збирання відомостей, подання їх адвокатом, дослідження, оцінку, формування на цій підставі конкретної правової позиції і наведення для її обґрунтування відповідних аргументів, які засвідчують про невинність або меншу винуватість обвинуваченого. Так, Ю. П. Лубшев зазначає: «Якщо підсудний — людина в процесі «вільна», то її адвокат, навпаки, — «особа підневільна», юридично (процесуально) зобов’язана. І тут діють інші категорії. Не такі, як у обвинуваченого («бажаю — не бажаю»), а інші, більш жорсткі: «повинен, зобов’язаний»)… І не приймати участь в загальному доказовому процесі в кримінальній справі він не може. Праві ті юристи, хто закликає адвокатів бути найактивнішим учасником доказового, та й всього кримінального процесу в справі. Потрібно не просто вказувати і критикувати, а наводити факти, документи, осіб, котрі не тільки заперечують обвинувачення, але й виправдовують людину. І на цьому будувати захисну роботу. Ось тоді, на цьому шляху, і може бути певний результат, а не міркування «взагалі» [8, 758].

Третя група авторів оцінює збирання доказів самим адвокатом як дуже важливу частину роботу захисника, але розглядає її як бажану дію в залежності від конкретних обставин справи. Прихильники такої позиції, як правило, посилаються на дискусійність цього питання і застерігають бути обережним у виборі активної позиції. Так, Я. П. Зейкан, з посиланням на науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України, звертає увагу, що адвокати старої школи остерігаються вести такий активний спосіб захисту, оскільки слідчі органи вважають це веденням слідчих і судових дій із збирання і перевірки доказів, що є винятковою компетенцією слідчих органів, прокурора, судді і суду. Далі Я. П. Зейкан робить висновок, що нерідко така обережність є виправданою, адже за активної позиції легко перейти ту межу, яка відділяє слідчу дію від збирання доказів відповідно до ч. 13 ст. 48 КПК. Адвокат повинен пам’ятати про це, адже відповідні органи можуть звернутися про притягнення його до відповідальності, а також відсторонення від справи [5, 52; 6, 34].

Четверта група авторів не вбачає предмета спору з зазначених питань, оскільки захист на досудовому слідстві позбавлений можливостей доказування (збору, фіксації, представлення доказів). На стадії судового розгляду можливість доказування дезавуюється існуючим інститутом додаткового розслідування — вважають ці автори. Для позбавлення цих вад ними пропонуються реорганізувати кримінальне судочинство. Зокрема, як сторона обвинувачення — прокурор, якому допомагають оперативні працівники, так і захист повинні бути наділені рівними можливостями в здобуванні та фіксації доказів. Всі здобуті сторонами докази не повинні підлягати жодній попередній оцінці, як то створення обвинувального висновку або іншого документа такого роду. Не можна відмовляти сторонам, вважають автори, у поданні доказів, здобутих і оформлених відповідно до законодавства. Рівність, змагальність та диспозитивність повинні реалізовуватись шляхом безпосереднього подання здобутих сторонами доказів суду почергово [7, 57]. При цьому право на першочергове подання доказів повинно надаватись обвинуваченню як ініціатору кримінальної справи. Докази захисту мають подаватись як противаги в другу чергу.

В новітній історії України серед науковців немає прихильників першої групи авторів, що заперечували б наявність обов’язку у захисника здійснювати доказування. На мою думку, це пов’язане з доктринальним переосмисленням ролі і місця захисника в кримінальному процесі. Інакше кажучи, аргументи зазначених авторів не витримали випробування часом.

Інші групи авторів розрізняє не заперечення обов’язку, а ступень законодавчого врегулювання цього складного явища. Якщо друга група авторів, не заперечуючи вади чинного законодавства з цього питання, вважає ступінь нормативного врегулювання такою, що дозволяє говорити про обов’язок захисника щодо доказування в справі, то третя група, з огляду, на їх думку, на вкрай суперечливе нормативне регулювання, застерігає це робити у кожній справі. Четверта група авторів заперечує не обов’язок доказування, а відсутність нормативного регулювання цього питання. Цікаво, що за різних підходів до означеної проблеми, аргументи авторів трьох останніх груп, щодо обґрунтування кожної з них, багато в чому збігаються. Але критерієм розмежування, принаймні другої, третьої та четвертої груп є різне розуміння процесу доказування. Якщо прихильники другої та третьої груп вважають, що існує технологія доказування в кримінальному процесі за ініціативою захисника, то автори з четвертої групи це заперечують. Зокрема вони кажуть — з повною впевненістю можна стверджувати, що доказування — тобто відшукання, легалізація доказів у межах кримінальної справи — залежать не тільки від процесуальної активності сторін, а ще й від статусу органу, який вирішує питання прийняття тих чи інших доказів до розгляду. Вже зазначалося, що не існує іншої форми долучення доказів до справи, ніж рішення особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурору, суду. Ні орган дізнання, ні слідчий, ні прокурор не мають процесуальної зацікавленості мати в розслідуваній кримінальній справі докази, що суперечать обвинуваченню. Більше того, суперечності мають бути усунуті [9, 19].

На мою думку, наявність в чинному КПК інституту додаткового розслідування все ж не перекреслює можливість доказової роботи захисника в судовому засіданні. Інша справа, що наявність цього інституту спотворює принцип змагальності, але не позбавляє права і обов’язку захисника доказувати в справі.

адвокат досудовий слідство право.

Література

• 1. Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном процессе. — М., 1981.
• 2. Бойков А. Д. Юридическая природа участия адвоката в доказывании. //
• 3. Варфоломеева Т. В. Защита в уголовном судопроизводстве. — К., 1998.
• 4. Гончаренко С. В. Тактичні аспекти забезпечення змагальності на досудовому слідстві: погляд зі сторони захисту // Доповіді учасників міжнародної науково-практичної конференції «Тактика, методика, етика захисту та представництва». — К.: Академія адвокатури України, 2003.
• 5. Зейкан Я. П. Захист у кримінальній справі: Наук.-практ. Посіб. — К., 2002.
• 6. Коврига Э. Ф. Уголовно-процессуальная ответственность. — Воронеж, 1984.
• 7. Ларин А. М. Презумпция невиновности. — М., 1982.
• 8. ЛубшевЮ.Ф. Адвокатура в России: Учебник. — М., 2001. .
• 9. Стецовский Ю. И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. — М., 1982. РЕЗЮМЕ